***、宁波丰硕建设工程有限公司等工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终4536号

上诉人（原审被告）：宁波丰硕建设工程有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区江北大道99号61幢3-33室。

法定代表人：王申，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：陈林挺，浙江太安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年4月28日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。

委托诉讼代理人：伍仲平，北京德恒（宁波）律师事务所律师。

原审第三人：孙国印，男，1987年2月23日出生，汉族，住河南省宁陵县。

上诉人宁波丰硕建设工程有限公司（以下简称丰硕公司）因与被上诉人***、原审第三人孙国印工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2021）浙0205民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员赵晖独任审理。本案现已审理终结。

丰硕公司上诉请求：撤销一审判决第一项中的一次性伤残补助金69925.17元、停工留薪期工资44497.83元，改判丰硕公司支付***一次性伤残补助金66000元，停工留薪期工资42000元。事实和理由：一审期间，被上诉人虽未提交证据证明其遭受工伤事故前12个月的平均工资，但上诉人已提交在同个工地或上诉人的其他工地从事相似工作内容的从业人员的平均工资，日平均工资为220元。扣除天气及工期等原因，月平均出勤天数约为27天，据此月工资是5940元，上诉人同意按照6000元确定月平均工资。因此，一次性伤残补助金应为66000元，停工留薪期工资应为42000元。

***辩称，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。在认定被上诉人工资数额时一审法院依据宁波市上一年度的社会平均工资符合法律规定。上诉人主张以其他工地的工人工资来确定被上诉人的工资数额，理由不能成立。因为其他工地工人与被上诉人的工种不一样，合作的方式也不一样，其他工人的工资与本案缺乏关联性。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：丰硕公司支付***医疗费120350元、一次性医疗补助金69927元、一次性就业补助金42049元、一次性伤残补助金42049元、停工留薪期工资44499元、护理费15960元、住院伙食补助5600元、后续医疗费15000元、鉴定费2600元、交通费1000元，扣除丰硕公司在***住院期间已经支付的121000元，共计237574元。

一审法院审理认定：丰硕公司承包了宁波市鄞州区姜山镇中学体育馆改造工程，丰硕公司将该工程通过案外人叶万植分包给第三人孙国印，孙国印又将工程转包给郭奎，郭奎叫来了案外人童光合、***等人进行钢结构改造，主要是电焊工作。2020年7月29日***第一天到案涉工地工作，在工作过程中，从10余米高的地方摔下来，致使受伤。***受伤后被送往医院救治，住院治疗56天。***共计花费医疗费（包括支具费、急救费）120350元、护理费12650元，丰硕公司已经向***支付合计136000元。2021年3月15日***委托浙江中和司法鉴定中心进行致残等级鉴定，误工期、护理期、营养期鉴定，后期医疗费评定，该鉴定中心按照GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准之规定，出具鉴定意见：***因故外伤致腰2椎体粉碎性骨折伴椎管内骨性占位等多发损伤，经内固定手术等治疗，目前胸12至腰4处内固定在位的致残程度为八级。建议***伤后的误工期为210日、护理期为90日、营养期为90日，上述期限均包括住院期间。建议***的后期医疗费（拆除胸12至腰4处内固定费用）为15000元或以实际发生为准。***因此支付鉴定费2600元。

2021年4月7日，***向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于当日以当事人主体不适格为由作出浙甬江北劳人仲不（2021）22号不予受理案件通知书。

一审法院审理认为：本案双方当事人争议的焦点为：1．关于***的停工留薪期工资及一次性伤残补助金。***认为应以宁波市2019年全社会在岗职工平均工资即76282÷12=6357元／月计算停工留薪期工资及一次性伤残补助金。丰硕公司认为应该以6000元／月计算。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定的工伤职工在停工留薪期内“原工资福利待遇不变”，对“原工资福利待遇”的认定应按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。本案***未能提供发生事故伤害前12个月的平均工资的相关证据，但***在工地上主要从事焊接工作，***主张按2019年宁波市全社会单位就业人员平均工资76282元计算***本人工资较合理，一审法院予以采纳。经计算，***停工留薪期工资为44497.83元（76282元÷12÷30×210=44497.83元），一次性伤残补助金为69925.17元（76282元÷12×11=69925.17元）。2．关于住院伙食补助。***认为以100元／天计算。丰硕公司认为按30元／天计算。一审法院认为，根据《浙江省工伤保险条例》第二十四条规定“工伤职工住院进行治疗或者康复期间的伙食补助费，按照当地最低工资百分之三十五的标准，根据住院期间的实际天数计算确定。”丰硕公司提出的按30元／天计算已经超过《浙江省工伤保险条例》规定的标准，故一审法院采纳丰硕公司的意见，按30元／天计算***住院伙食补助。

一审法院认为，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。本案中，丰硕公司系宁波市鄞州区姜山镇中学体育馆改造工程的承包人，其将工程分包给不具有用工主体资格的自然人，***系工程分包的自然人招用的从事承包业务的劳动者，在工作时受伤，丰硕公司应承担用工主体责任。***要求丰硕公司参照工伤保险待遇进行赔偿，合法有据，一审法院予以支持。对于***主张的各项赔偿，一审法院经核算后，确认如下：***为此花费医疗费用（包括支具费、急救费）120350元、一次性伤残补助金69925.17元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各41721.75元（2019年浙江省全社会单位就业人员年平均工资为71523元÷12个月×7个月=41721.75元）、停工留薪期工资44497.83元、住院伙食补助费1680元（30元／天×56天=1680元）、住院期间的护理费12650元、交通费300元（根据就诊情况酌情认定）、鉴定费2600元。***主张的后续治疗费，因未实际发生，一审法院不予支持，***可在实际发生后另行理直。综上，***可获得的各项赔偿合计335446.50元，扣除丰硕公司已经支付的136000元，丰硕公司尚应支付***199446.50元。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十九条及参照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条之规定，作出判决：一、宁波丰硕建设工程有限公司赔偿***医疗费120350元、一次性伤残补助金69925.17元、一次性工伤医疗补助金41721.75元、一次性伤残就业补助金41721.75元、停工留薪期工资44497.83元、住院伙食补助费1680元、护理费12650元、交通费300元、鉴定费2600元，以上共计335446.50元，扣除已经支付的136000元，尚应支付199446.50元，款限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。

本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是据以计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资的***的月平均工资数额如何确定。针对上述争议问题，本院分析认定如下：丰硕公司一审期间所提供的其他员工是与丰硕公司存在直接用工关系并实行计时工资的员工，而***并非与丰硕公司存在直接用工关系的员工，而且也不是计时计酬。因此，丰硕公司所提供的部分员工的工资数额无法反映***的工资数额，丰硕公司主张***的月工资为6000元，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院按照2019年宁波市全社会单位就业人员平均工资确定***的本人工资，有其合理性，本院予以维持。

综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

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审判员赵晖

二○二一年十二月十四日

代书记员姜黎娜