某某起、南宫市体育健身活动中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀05民终1031号

上诉人(原审被告)：**起，男，1973年1月4日出生，汉族，住南宫市。

上诉人（原审被告、反诉原告）：南宫市体育健身活动中心,住所地南宫市朝阳街以北育才路以西。

法定代表人：ＸＸ，该中心经理。

共同委托诉讼代理人：袁晓华，河北时代经典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北瑞宏蓝天钢结构工程有限公司,住所地南宫市经济开发区大庆路北。

法定代表人：曲丙寿,该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘万红，张红，河北君合欣律师事务所律师。

上诉人**起、南宫市体育健身活动中心（以下简称南宫健身中心）因与被上诉人河北瑞宏蓝天钢结构工程有限公司（以下简称河北瑞宏蓝天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省南宫市人民法院（2017）冀0581民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**起及其与上诉人南宫市体育健身活动中心的共同委托诉讼代理人袁晓华、被上诉人河北瑞宏蓝天钢结构工程有限公司的法定代表人曲丙寿及委托诉讼代理人刘万红、张红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**起、南宫健身中心上诉请求：1.依法撤销南宫市人民法院作出的（2017）冀0581民初1701号民事判决，依法改判或发还重审；2.本案一、二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定承担责任主体错误。被上诉人南宫瑞宏蓝天彩钢有限公司与南宫市体育健身活动中心2015年6月16日签订《轻钢结构工程施工合同》，2016年7月12日签订的《补充协议》。被上诉人依据此两份合同提起诉讼主张合同权利，合同的相对方及签订主体均不是**起，上诉人**起仅是经办人身份，合同的权利、义务应当由南宫市健身活动中心和南宫市瑞宏蓝天彩钢有限公司各自承担。南宫市体育健身活动中心是依法登记成立的民办非企业单位，具备法人主体资格和独立承担民事责任的主体资格。一审法院仅根据上诉人**起与上诉人南宫市体育健身活动中心的法定代表人系夫妻关系等，便认定判决合同的当事人南宫市体育健身活动中心不承担责任，而由上诉人**起承担责任是错误的。2.一审法院根据工程实际交付满一年来认定质保期已经满一年，并据此判决被上诉人返还13万元的质保金，没有事实和法律依据。根据住房城乡建设部、财政部2016年印发的《建设工程质量保证金管理办法》，被上诉人承建的体育馆一直未通过竣工验收，其要求返还的质保金的质保期并未到期。由于承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。本案中，被上诉人施工的场馆屋顶自2016年开始自然使用后便出现多处漏雨，不仅造成上诉人无法正常使用，而且还造成了重大的安全隐患。被上诉人曾经多次维修，但始终未能修好。被上诉人作为承包人未能尽到维修义务，上诉人有权扣留质保金用于维修。上诉人一审过程中向法院提出对屋面防水是否存在质量问题进行司法鉴定的申请，既符合法律规定，也符合国家设立建设工程质量保证金的目的；并且，上诉人认为返还质保金的缺陷责任期并没有期满，没有达到防水5年的质保期，被上诉人承建的工程没有通过竣工验收。被上诉人应对上诉人的损失进行赔偿，或者在质保金中相应扣除。3.一审法院认定涉案工程视为验收合格是错误，没有依据。房屋漏水，发生于交付使用后的极短的时间内，与上诉人的使用没有因果关系，属于“自然使用”的范围。上诉人多次要求被上诉人维修漏水的屋顶，并要求给付涉案工程的施工技术资料和建筑材料的质量检测报告，至今被上诉人不仅没有解决漏雨问题，也未提给上诉人上述材料。如果仅凭借上诉人使用了该体育馆便认定所有的质量问题由上诉人承担，对上诉人不公。4.关于举证责任的问题。一审法院认为被上诉人应当提交涉案工程的施工技术材料和建筑材料的质量检测报告。但又认定被上诉人无证据证明是否必须应由原告提交，前后矛盾。被上诉人并没有按照《建筑法》61条、《建设工程质量管理条例》等相关法律提供有完整工程技术资料及使用材料的质量保证书等。

河北瑞宏蓝天公司答辩称，一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

河北瑞宏蓝天公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告工程款30万元、违约金52000元，共计352000元；2.诉讼费由被告承担。

南宫健身中心向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人赔偿反诉人各项损失暂计10万元；2、反诉费由被反诉人承担。

一审法院认定事实：2015年6月16日，南宫市宏瑞蓝天彩钢有限公司与南官市体育健身休闲活动中心、**起签订了《轻钢结构工程施工合同》一份。南宫市宏瑞蓝天彩钢有限公司于2017年6月12日将名称变更为河北瑞宏蓝天钢结构工程有限公司，即本案原告（反诉被告）。南宫市体育健身休闲活动中心于2016年7月20日在南官市民间组织管理办公室将名称登记为南宫市体育健身活动中心，即本案被告（反诉原告），法定代表人ＸＸ，性质为非企业法人的民间组织，开办资金10万元；其业务范围为组织群众开展体育运动和专项技术交流活动等。ＸＸ与本案被告**起系夫妻关系。原告作为乙方施工单位、被告作为甲方建设单位在《轻钢结构工程施工合同》中约定：由原告承建被告的南宫市体育健身休闲活动中心及游泳馆，承包方式为包工包料，工程总价款280万元；合同签订后被告付定金10万元，主钢架安装完毕付总价款的50%，墙板顶板安装完毕付总价款的30%，工程完工后付总价款的15%，剩余5%作为质保金，工程竣工一年后15个工作日内一次性付清。《轻钢结构工程施工合同》第七条第2项约定：甲方按国家规定组织人员对工程所供材料、工程质量应分步验收，验收合格后甲方现场负责人签发验收报告，乙方继续施工；第八条约定，工程质保期按国家规范，自工程竣工报告签发或视为签发之日算起；第九条第2款约定，工程未经竣工验收，甲方提前使用或擅自使用即视为合格，由此而发生的质量或其它问题，由甲方自行承担；第3款约定，甲方不按合同支付工程款或增加工程款，导致施工无法进行，乙方有权停工，并且按照工程总价日1%的比例偿付乙方违约金、工期顺延。双方还约定了其他事项，在《轻钢结构工程施工合同》的最后有**起的签字和南宫市体育健身休闲活动中心的盖章，有南宫市宏瑞蓝天彩钢有限公司的合同专用章。合同签订后，原告按图纸对涉案工程组织了施工，被告**起对所使用的工程材料及分步工程进行了验收。截止到2016年6月9日除墙面聚氨酯板、墙面窗户未安装外，其余已全部完工。被告**起按约定也支付了部分工程款，分别为：2015年6月26日10万元；2016年3月17日40万元；2016年4月18日40万元；2016年6月5日20万元；2016年6月23日30万元；2016年6月29日50万元；2016年7月12日30万元，共计220万元。2016年7月因工程量的变更、工期变化、工程款的支付、违约责任等，双方就以前《轻钢结构工程施工合同》签订了《补充协议》一份，主要内容为：1、截止2016年7月12日合同总价款变更为260万元，已支付220万；2、双方对2016年7月12日付款前的工程质量无异议；3、因甲方原因导致工程延误给乙方造成的损失，乙方认可零元的违约金，签订本协议后再发生延误情形依原合同履行。对于工程价款在第五条中约定“甲方与（于）2016年农历8月15日付清剩余工程款40万元，双方工程结算完毕，如甲方不能如期如数付清，除履行2015年6月16日合同外，甲方让渡给乙方10年南宫市体育健身休闲活动中心的全部经营权，经营收入全部归给乙方。”上述《补充协议》的最后有2016年7月12日南宫市宏瑞蓝天彩钢有限公司的公章和曲培成（系蓝天钢构工作人员）的签名，还有2016年7月16日**起的签名和南宫市体育健身活动中心的盖章。《补充协议》签订后，原告完成了涉案工程的全部施工，并于2016年7月26日交付于被告。被告于2016年7月27日支付工程款10万元，尚欠30万元工程款至今未付。原告交付涉案工程给被告的同时为被告出具了工程质量保修书，其主要内容为本工程约定的保修期为一年，自2016年7月26日起，乙方应按照法律规定，对交付甲方使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任，属于保修范围和内容的项目，乙方应在接到修理通知之日起2天内派人修理，费用由乙方承担等。未经有关部门竣工验收，2016年7月26日起，被告将涉案工程投入使用至今。在使用过程中，因屋顶出现漏雨现象，被告曾找原告进行维修，原告也进行了维修，被告认为没有根本修复，所以被告因漏雨问题和向原告索要有关建筑材料的第三方检测报告未果，拒付剩余工程款，原告遂诉至本院。反诉原告健身中心在审理过程中提起反诉，同时提出对屋顶进行质量鉴定的申请，要求反诉被告赔偿因漏雨造成的损失。

一审法院认为，原告和被告**起签订《轻钢结构工程施工合同》时原告作为承建方的名称为南宫市宏瑞蓝天彩钢有限公司。后名称依法变更为本案原告河北瑞宏蓝天钢结构工程有限公司，只是名称的变更，合同相应的权利义务应由本案原告承担，而签订合同时的建设单位为南宫市体育健身休闲活动中心、后在民政部门登记时名称变更为南宫市体育健身活动中心，该中心的性质为非企业法人的民间组织，开办资金只有10万元。显然不包括涉案工程的资产，根据合同签订及履行过程中的实际协商人、合同签字及相关工程验收的实际负责人、工程款的实际支付人均为被告**起的事实，以及南宫市体育健身活动中心的法定代表人ＸＸ与**起是夫妻关系的事实，依法认定，涉案工程的实际所有人为**起，相应的权利义务应由**起承担。被告健身中心只是一个民间组织、其业务范围为组织群众开展体育运动和专项技术交流活动等，而不能据此认定健身中心为场馆的所有人，也不是承担涉案工程相应权利义务的主体，被告健身中心对涉案工程不应承担民事责任，也不是适格的反诉原告。对反诉原告（被告）健身中心提出的反诉请求判令被反诉人赔偿反诉人各项损失暂计10万元，应予驳回，现原被告双方对欠原告工程款30万元的事实均无异议，争执的焦点问题有一、关于工程质量中漏雨的质保金问题。双方签订的《轻钢结构工程施工合同》第七条第2项中约定“甲方按国家规定组织人员对工程所供材料、工程质量应分步验收，验收合格后甲方现场负责人签发验收报告，乙方继续施工。”《补充协议》第二条中约定“甲乙双方对2016年7月12日付款前的工程质量无异议。”并结合其他证据，可以证实：被告已对工程质量进行了验收，并于2016年7月26日投入使用。根据《轻钢结构工程施工合同》第九条第2款约定，“工程未经竣工验收，甲方提前使用或擅自使用即视为合格，由此而发生的质量或其它问题，由甲方自行承担。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的、不予支持；”的规定，法院认为，涉案工程虽未经有部门组织竣工验收，但通过被告的分步验收及投入使用，可视为涉案工程的质量合格，被告不得再以质量不符合约定为由主张权利。关于被告在抗辩及反诉中提出屋顶有漏雨现象并提出对屋顶进行质量鉴定的申请，法院认为：根据《建设工程质量管理条例》第三十九条“建设工程实行质量保修制度”和第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；”的规定，原告对屋面漏雨问题有保修义务，原告向被告出具的工程质量保修书也可以证实，原告同意为被告保修并对具体保修责任进行了约定，双方依约履行即可，但双方约定的保修期为1年，与上述规定不符，应不低于5年，所以原告应自2016年7月26日起履行保修义务5年。对被告进行屋面防水工程质量的鉴定申请，因被告对涉案工程已验收合格，不需再行鉴定，对此不予准许。关于被告辩称的本案系承揽合同，不应参照建设工程施工合同的相关法律规定的意见，于法无据，不予采纳。关于被告辩称的质保期未满，质保金不应支付的意见、法院认为，质保金相对应是缺陷责任期，与质量保修期不是同一概念，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”的规定，本案在《轻钢结构工程施工合同》中双方约定留存质保金期限为1年，但工程已实际交付被告使用超过1年，所以被告以质保期未满，不应支付质保金的意见，不予采纳。二、关于被告辩称的原告没有按照《建设工程质量管理条例》《建筑法》等法律规定提供完整工程技术资料及建筑材料的质量检测报告，而不应支付工程款的问题。法院认为，涉案工程的施工技术资料和建筑材料的质量检测报告等，作为承建方的原告应依据相关法律规定或双方约定提交给被告，但被告无充分证据证明欠缺什么资料、是否必须应由原告提交等，被告以此理由拒付工程款，不能支持，被告可另行起诉解决。关于原告诉请的违约金52000元，因双方在《补充协议》中明确约定，原告不再主张以前违约金，如不能按时付款除履行以前的合同外并让出健身中心10年的经营权归原告，法院认为，被告未按时结算工程款，有一定的抗辩理由、不属于故意、根本性违约，双方对违约金的约定过高、但被告应支付逾期付款的利息、可自逾期之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日，即自2016年农历8月15日（公历9月15日）的次日起计息，综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百四十条之规定，判决：被告**起于本判决生效后十日内支付给原告河北瑞宏蓝天钢结构工程有限公司工程款30万元及逾期付款利息（以30万元为基数自2016年9月16日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日）。二、驳回原告河北瑞宏蓝天钢结构工程有限公司对被告南宫市健身活动中心的起诉及其他诉讼请求。三、驳回反诉原告南宫市健身活动中心的起诉。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定、加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6580元，减半收取3290元。由被告**起负担。反诉费1150元，因驳回反诉，予以返还。

本院二审期间，上诉人**起、南宫健身中心提交照片7张，拟证明漏雨屋顶现状以及因漏雨导致屋内装修损害现状，证明涉案工程存在明显的质量问题，若不予解决将会出现更大的质量及安全隐患问题。被上诉人河北瑞宏蓝天公司质证意见为，对照片的真实性、合法性、关联性均有异议，对照片的证明内容不予认可。因为，本案一审后、二审前从没有下过雨，不可能漏水。本院认为，上诉人提交的上述证据不符合民事诉讼证据规则的规定，对其主张的事实，不予采信。本院审理查明的事实和一审一致。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案，上诉人南宫健身中心为了建设案涉工程，和**起一起共同与河北瑞宏蓝天公司先后签订了《轻钢结构工程施工合同》及《补充协议》，上诉人**起、南宫健身中心与被上诉人河北瑞宏蓝天公司形成建设工程合同关系。南宫健身中心是南宫市民间组织管理办公室依法登记的民办非企业单位，具备民事权利能力和行为能力，能够承担民事责任。且上诉人南宫健身中心在上诉状中自认应当承担责任。故一审法院关于上诉人南宫健身中心不能承担民事责任的认定不妥，应予纠正。上诉人**起、南宫健身中心上诉所提南宫健身中心应当承担责任的上诉主张成立，本院予以支持。关于上诉人诉称案涉工程的质量问题。本案查明，2015年9月15日，邯郸市绿园建筑工程检测有限公司出具《低合金结构钢检测报告》，对本案工程钢柱、钢梁的检测结果为“完好”。2016年3月24日，上诉人作为建设单位、被上诉人作为施工单位、石家庄安泰建设监理有限公司作为监理方对本案工程钢架材料、安装质量、防火材料等进行验收，出具了《分部工程质量验收合格确认单》，对彩钢板厚度验收，出具了《材料验收单》，均明确“验收合格”。2016年7月16日上诉人与被上诉人签订的《补充协议》第二条亦明确“对2016年7月12日付款前的工程质量无异议。故上诉人**起关于本案工程存在质量问题的上诉理由，没有充分的事实依据，不能成立。因上诉人与被上诉人2016年7月16日签订的《补充协议》对工程剩余欠款的具体金额、结算期限已经作了明确约定，上诉人再以工程质保期为由毁诺违约、拒付欠款，不符合诚信原则，也没有事实法律依据，本院不予支持。

综上所述，**起、南宫市体育健身活动中心的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但是关于南宫健身中心不承担责任的认定不妥，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持河北省南宫市人民法院（2017）冀0581民初1701号民事判决第二项、第三项。

二、变更河北省南宫市人民法院（2017）冀0581民初1701号民事判决第一项为“上诉人**起、南宫市体育健身活动中心于本判决生效后十日内支付给被上诉人河北瑞宏蓝天钢结构工程有限公司工程款30万元及逾期付款利息（以30万元为基数自2016年9月16日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担不变。二审案件受理费6580元，由上诉人**起、南宫市体育健身活动中心负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢书明

审 判 员　赵小双

审 判 员　张庆安

二〇一八年五月二日

法官助理　曹　鹏

书 记 员　崔菊香