***与上海志畅贸易有限公司、中银保险有限公司上海分公司等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪0115民初25351号

原告：***，女，1985年12月18日出生，汉族，住浙江省。

委托诉讼代理人：杜志景，上海友义律师事务所律师。

被告：张红利，男，1965年11月28日出生，汉族，住安徽省黄山市。

委托诉讼代理人：裴旭明，上海汉勤律师事务所律师。

被告：上海志畅贸易有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：冯田才，总经理。

委托诉讼代理人：沈得三，男。

被告：中银保险有限公司上海分公司，住所地上海市黄浦区。

负责人：刘洪，总经理。

委托诉讼代理人：张海峰，男。

被告：上海东捷建设(集团)有限公司，住所地上海市黄浦区。

法定代表人：陶勇，董事长。

委托诉讼代理人：刘庆伟，上海市新华律师事务所律师。

原告***诉被告张红利、上海志畅贸易有限公司(以下简称志畅公司)、中银保险有限公司上海分公司(以下简称中银保险上海分公司)、上海东捷建设(集团)有限公司(以下简称东捷公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年4月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人杜志景、被告张红利及其委托诉讼代理人裴旭明、被告志畅公司的委托诉讼代理人沈得三、被告中银保险上海分公司的委托诉讼代理人张海峰、被告东捷公司的委托诉讼代理人刘庆伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求如下：原告损失：医疗费人民币(以下币种相同)42,250.55元、住院伙食补助费100元(20元/天×5天)、营养费3,600元(40元/天×90天)、护理费5,400元(60元/天×90天)、误工费17,360元(2,480元/月×210天)、残疾赔偿金136,068元(68,034元/年×20年×0.1)、残疾辅助器具费407.80元、精神损害抚慰金5,000元(在交强险内优先赔付)、交通费500元、衣物损失费500元、鉴定费2,850元、律师费5,000元，以上损失要某被告中银保险上海分公司在交强险限额内优先理赔，超出交强险限额部分由被告中银保险上海分公司在商业三者险范围内赔偿；不足部分或者不属于保险范围的损失由被告张红利承担赔偿责任；被告志畅公司、东捷公司对被告张红利应承担的赔偿责任承担连带清偿责任。事实和理由：2018年7月12日17时45分，被告张红利驾驶牌号为沪DBXXXX重型普通货车在上海市浦东新区川沙路出高科东路北约100米处被告东捷公司承包的上海上证服务有限公司供电工程工地旁边的非机动车道发生漏油，导致原告驾驶电动自行车经过时滑倒，造成原告受伤，原告车辆损坏的交通事故。经交警作出责任认定，被告张红利承担全部事故责任。因张红利驾驶的车辆登记在被告志畅公司名下，在被告中银保险上海分公司处投保交强险和商业三者险，而被告张红利事发时系为被告东捷公司提供劳务，故诉请如前。

被告张红利辩称，对原告主张事故经过和责任认定都没有异议。张红利驾驶的牌号为沪DBXXXX的重型普通货车为张红利所有，但登记在志畅公司名下，挂靠志畅公司经营管理。2018年7月12日下午16点、16点半左右，张红利应案外人要某驾驶沪DBXXXX重型普通货车为案外人送某，并停在事发的非机动车道上将装载的货物卸到位于人行道的工地上。卸完货后，张红利于17点左右驾车离开。之后不多久接到关于漏油导致他人滑倒的电话,经检查，确实发现车辆在漏油。现主张应先由中银保险上海分公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任，对于超出保险的损失，同意由张红利承担赔偿责任。原告治疗期间，张红利垫付的钱款30,000元要某在本案中一并处理。对于原告主张的损失范围，医疗费、鉴定费予以确认；住院伙食补助费、营养费、护理费偏高；残疾赔偿金应适用原告户籍所在地浙江的经济标准计算；精神损害抚慰金由法院酌情确定；误工费应适用浙江的最低工资标准计算；残疾辅助器具费不予确认；交通费和衣物损失费无事实依据，不予确认；律师费因原告未提供聘请律师合同及支付凭证不予确认。

被告志畅公司辩称，事故经过和责任认定的意见与被告张红利相同。被告志畅公司仅是肇事车辆的被挂靠人，肇事车辆实际由张红利所有，故不同意承担赔偿责任。对于原告主张的损失范围，确认意见与被告张红利相同。

被告中银保险上海分公司辩称，对原告主张的事发经过无异议。但原告未获施工方许可擅自进入施工场地导致受伤，应与侵权人承担同等责任。肇事车辆在中银保险上海分公司投保有交强险和50万元的商业三者险，并投保有不计免赔。事故虽然发生在保险期间内，但原告系因漏油滑倒，并非与交通工具发生碰撞导致受伤，并且车辆在漏油时不属交通工具，故本事故不属交通事故。被告中银保险上海分公司不同意承担保险责任。被告东捷公司作为工地的承包人，在车辆驶离后未对道路进行清理，亦未设置标识，在管理上存在过错导致原告受伤，被告东捷公司应承担责任。对于原告主张的损失范围，医疗费、住院伙食补助费、误工费、精神损害抚慰金均无异议；营养费要某按照每天30元标准计算；护理费要某按照每天40元标准计算；残疾赔偿金和精神损害抚慰金要某按照残疾系数0.075计算；残疾辅助器具费没有医嘱印证，不予确认；交通费酌情确认200元；衣物损失费不予认可；鉴定费、律师代理费不属保险理赔范围，不予确认。

被告东捷公司辩称，对事故发生经过并不清楚。事发地段人行道上的施工工程确系东捷公司中标后承包，但之后又发包给他人施工。旁边的非机动车道并非东捷公司施工范围，被告东捷公司未对之进行封闭。张红利与被告东捷公司不存在合同关系，张红利车辆漏油导致的损害不应该由被告东捷公司承担责任。对于原告主张的损失范围，确认意见与被告中银保险上海分公司相同。

本院经审理认定事实如下：2018年7月12日下午，被告张红利驾驶牌号为沪DBXXXX的重型普通货车停在上海市浦东新区川沙路出高科东路北约100米处非机动车道内卸货，因沪DBXXXX重型普通货车漏油，导致非机动车道路面被油污污损。被告张红利卸货后离开。17点45分左右，原告驾驶电动自行车行驶至此，因地面油污滑倒。上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，被告张红利承担事故全部责任。事故发生后，原告前往上海市浦东新区人民医院求诊，被诊断为右尺桡骨远端骨折。2018年7月14日，原告求诊于上海市第六人民医院，被收治入院，于2018年7月19日出院。期间，花费医疗费42,250.55元，其中被告张红利垫付钱款30,000元。原告另于2018年7月19日购买高分子夹板花费230元、2018年8月15日购买女士护腕花费149元、2018年10月30日购买体育用品护腕花费28.80元。2018年12月13日，上海市浦东新区公利医院司法鉴定所经对原告交通事故伤后伤残等级及其伤后休息期、营养期、护理期进行法医临床鉴定出具鉴定意见书。鉴定结论为，原告因交通事故伤致右桡骨远端骨折伴尺骨茎突骨折后遗右腕关节功能障碍，构成XXX伤残。上述损伤合计给予休息期210天、营养期90天、护理期90天。原告花费鉴定费2,850元。

另查，原告户籍在浙江省象山县石浦镇东门居委会3号273户，户别为家庭户。原告为本案诉讼还发生律师代理费5,000元。

再查，牌号为沪DBXXXX的重型普通货车系被告张红利取得后挂靠被告志畅公司管理，登记在志畅公司名下，在被告中银保险上海分公司投保交强险和50万元的商业三者险，有不计免赔。本案所涉事故发生在保险期间内。

审理中，原告及被告志畅公司、被告中银保险上海分公司、被告东捷公司均表示，同意被告张红利垫付的钱款30,000元在本案中一并处理。原、被告均确认，事故发生于非机动车道内。原告并申请撤回对被告东捷公司的起诉。

本院认为，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。现本案争议焦点在于原告因非机动车道漏油污损滑倒，是否构成交通事故，保险公司应否在保险范围内承担赔偿责任。根据道路交通安全法规定，交通事故是指车辆在道路上因过错或意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。现被告张红利的车辆在公共道路上通行的时候，因车辆漏油这一不当行为对他人在道路上的正常通行造成了妨碍，而该不当行为在被告张红利履行审慎检查注意义务的时候是完全可以避免的，故属于交通事故的范畴。据此，原告因被告张红利驾驶的车辆漏油导致滑倒受伤，应由被告张红利承担侵权责任。被告张红利驾驶的车辆在被告中银保险上海分公司投保有交强险和商业险，故被告中银保险上海分公司应在保险范围内替代张红利承担赔偿责任。对于超过保险的损失，应由侵权人张红利承担赔偿责任。被告志畅公司作为肇事车辆的挂靠单位，应对超过保险部分损失与张红利承担连带赔偿责任。被告中银保险上海分公司主张被告东捷公司未及时清理油污或对油污进行标识而应由东捷公司承担赔偿责任。因导致原告滑倒的油污系被告张红利在施工场所之外的场地造成，被告张红利为直接侵权人。被告中银保险上海分公司主张被告东捷公司承担侵权责任，没有法律依据，本院不予采信。被告中银保险上海分公司还主张原告未经许可进入事发路段，对自身损失负有过错责任，没有事实依据，不予采信。

原告主张的损失范围中：1、医疗费42,250.55元，各方当事人均表确认，本院予以确认；2、住院伙食补助费。原告按每天20元标准主张住院伙食补助费100元，无不当，予以确认；3、营养费。原告主张营养费标准较高而无充分依据，本院酌情确认营养费2,700元；4、误工费。原告按受诉法院所在地上一年最低工资收入水平主张误工费17,360元，于法有据，予以确认；5、护理费。原告主张的护理费标准较高而无充分依据，本院酌情确认护理费4,500元；6、残疾赔偿金。原告系非农人口，其按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入主张残疾赔偿金136,068元，并不失当，予以确认。7、残疾辅助器具费。原告主张的购买夹板费用230元，与原告伤情相适应，虽无医嘱，本院亦予确认。原告主张的购买女士护腕的费用177.80元，因无医嘱，亦无其他证据证明相关性与必要性，本院难以作为残疾辅助器具费予以确认。8、精神损害抚慰金。原告因伤致残，确给其精神带来痛苦，今后生活亦受影响，其主张精神损害抚慰金5,000元，并无过当，予以确认。9、交通费。原告主张交通费500元，依据并不充分，但考虑到交通费确属伤情治疗过程中必然发生的费用，结合原告就诊经过，本院酌情确认200元。10、鉴定费。原告主张的鉴定费2,850元系原告伤后为明确损失所花费，有发票为凭，本院予以确认。被告中银保险上海分公司主张鉴定费不属保险理赔范围，依据不足，不予采信；11、衣物损失费。原告虽未能就衣物损失提供证据，但原告因交通事故受伤，难免发生衣物损失，本院酌情确认200元。12、律师代理费。律师代理费是原告为维护自身权益所发生的费用，应该作为损失得到赔偿，但应以必要为限。现结合原告伤情及案件实际需要的工作量考量，确认原告主张的律师代理费金额5,000元为合理费用，应该得到赔偿。

以上损失，合计216,458.55元。其中，医疗费中的10,000元、残疾赔偿金中的105,000元、精神损害抚慰金5,000元、衣物损失200元，合计120,200元，属交强险项下的赔偿，应由被告中银保险上海分公司在交强险责任限额内进行赔偿。医疗费中剩余的32,250.55元、住院伙食补助费100元、营养费2,700元、交通费200元、残疾赔偿金中剩余的31,068元、误工费17,360元、护理费4,500元、残疾辅助器具费230元、鉴定费2,850元，合计91,258.55元，是超过交强险责任限额的损失，应由被告中银保险上海分公司在商业三者险范围内进行赔偿。律师代理费5,000元，不属保险理赔范围，应由被告张红利赔偿，被告志畅公司承担连带责任。现张红利已为原告垫付钱款30,000元，原、被告均同意在本案中一并处理，故应由原告在抵扣张红利应承担的赔偿责任后予以返还。原告申请撤回对被告东捷公司的起诉，属对诉讼权利的自主处分，无不当，予以准许。

据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条的规定，判决如下：

一、被告中银保险有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告***人民币211,458.55元；

二、原告***应于本判决生效之日起十日内返还被告张红利钱款人民币25,000元；

三、驳回原告***其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4,579.25元，减半收取，计人民币2,289.62元，由原告***负担人民币16.18元，被告张红利负担人民币2,273.44元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　张春华

二〇一九年五月三十一日

书记员　　孙倩雯

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国道路交通安全法》

第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：

……。

（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。

……。

二、《中华人民共和国侵权责任法》

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。

三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：

（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；

（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；

（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。

被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。

四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

……

五、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。