**与***等劳务合同纠纷二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终6524号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1978年10月14日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：董昌民，山东博瀚源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1975年10月6日出生，汉族，住山东省济阳县。

委托诉讼代理人：王韩英，济南市历城金橄榄法律服务所法律工作者。

原审被告：济南乙康装饰工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：**，总经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告济南乙康装饰工程有限公司（以下简称乙康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、双方签订的是包工包料的建设施工合同，付款方式是预付款，在工程没有干完的情况下，应按实际工程量计算应付款项，双方之间是施工合同关系不是劳务关系。涉案合同为无效合同，合同乙方为自然人，无建设施工资质，双方所签合同应依法认定为无效合同，一审法院认定该合同合法有效错误。二、关于涉案工程量，双方陈述均不一致，根据“谁主张谁举证”的原则，***应当承担举证不能的后果。三、根据合同约定，二层顶子完工后再支付40%，而根据***在一审第四次庭审中的陈述，***尚未施工到这一付款节点，**的付款已超出合同约定的数额，30%以外所付的款项为预付款，不是根据工程量所付的款项。四、根据***在一审第一次庭审所述，涉案46000元为**所预付的材料款，***需要拿着该款项去偿还当天（2016年11月12日）购买材料所借的款项，但是材料有没有购买、买的何种材料、材料去了何处、借的谁的钱，一审均未查清，如果该材料款没有发生，**也无需向***支付46000元。五、一审法院认定***撤场的时间为2016年11月20日，没有任何事实依据，***撤场时间为2016年11月13日，在2016年11月12日给***开具了46000元的转账支票，开具支票后***第二天撤场。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法支持**的上诉请求。

***辩称，涉案合同合法有效，房屋属于农村自建民房，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条的规定，不适用于建筑法，农民可以将自建房承包给无资质的人员。关于涉案工程量，在一审中，**已经认可房屋建筑到达4层顶，合同中付款方式也明确4楼顶子完工付总工程款的20%，加进场是甲方付的30%，二楼顶子打完付总工程款的40%，所以**所支付的最后一笔款项46000元不是预付款，并且在支票上明确载明是劳务费。在一审中，**并没有提到是材料费，一审法院要求**提供其拆迁补偿合同中的对工程的认定，**始终不提供，据***了解，所有的款项是依据楼层的4层补偿的。一审法院认定***撤场的时间为2016年11月20日，**认为撤场时间为2016年11月13日，具体时间不清楚，发布停工令以后，**想多建设点多补偿一些。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回**的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告向原告支付工程人工费61506元；2.向原告支付建筑设备、材料赔偿款32870元；3.诉讼费、保全费、诉讼代理费由被告承担。诉讼中，原告申请变更诉讼请求为:1.请求人民法院判令被告向原告支付工程人工费61506元；2.被告向原告支付建筑设备、材料赔偿款32870元（被扣留的焊机500一台价值7800元，搅拌机一台价值1800元，电机两个价值840元，小车3个价值540元，氧气瓶、二氧化碳瓶共5个价值3150元，煤气罐1个价值180元，切割机一台价值540元，切块两车价值约5000元，H钢400X200约3根价值8520元，脚手架11组价值1980元，焊条、焊丝、油漆等价值约900元，1.5P气泵一个价值820元，剩余的材料约800元，共计32870元）；3.被告**共同承担支付工程款的责任；4.诉讼费、保全费、诉讼代理费由被告承担。

**向一审法院提起反诉请求：1、依法判令***返还**预付工程款50000元；2、反诉的诉讼费由被反诉人承担。诉讼中，反诉原告**变更诉讼请求为：1、依法判令***返还**2016年11月10日支票支付的50000元；2、反诉的诉讼费由被反诉人承担。

一审法院认定事实：2016年10月1日，**（甲方）与***（乙方）签订《房屋承建合同》，合同约定：“甲方将位于姫家内的老房一处交于乙方承建，承包方式为包工包料，该房屋主体为钢结构，加砖混结构，面积约1186㎡，共计4层，合同总造价为陆拾壹万元整（610000.00元）……所有进户门甲方负责，乙方负责外门及外围的窗户，电由甲方负责安装，上下水甲方供料，乙方负责安装，公共区域600*600的地砖（走廊、楼梯间带踢脚线）施工期间，甲方负责为乙方提供水电、邻里（建委）关系，如因此方面的原因造成的工期延期、误工等一切费用由甲方负责，在施工期间工地的任何安全责任事故与甲方无关，所产生的一切后果由乙方承担。付款方式：乙方进场，甲方付总工程款的30%，乙方负责进料及人工安排，二楼顶子打完，甲方付乙方工程款的40%，四楼顶子完工甲方付总工程款的20%，外围窗户安装完成再付总工程款的5%，其余款项等工程完工后甲方一次性付清。工程质保期为半年，在此期间发生任何质量问题，乙方负责无偿维修。在施工过程中，甲乙双方及时沟通，不尽事宜，双方及时协商解决。工期自合同签订起60天内完工，与天气灾害或不可抗力的力量时，工期顺延，如乙方未按时完成，超出每天按500元/天的罚款，从工程款中扣除，如甲方付款不到位，所造成的工期后延及误工由甲方负责，与乙方无关。工期：自2016年10月1日至2016年12月1日，无不可抗力条件。甲方：**。乙方：***，。2016年10月1日。”另查明，涉案房屋系案外人怀某某所有，**系怀某某的女婿。2016年9月27日，**通过其建行账户向***转账30000元，2016年9月28日**通过其邮政账户向***转账170000元。2016年11月5日，**通过其建行账户向***转账50000元。2016年11月10日，乙康公司以其名义向***开具支票，票面金额为50000元，用途为劳务费。以上共计支付300000元。2016年11月12日，乙康公司以公司名义给***出具转账支票一张，票面金额为46000元，支票记载用途为劳务费，收款人为***，支票上加盖有乙康公司公章及**名章，后该支票***未能承兑。后因政府部门不允许再建设房屋，2016年11月20日，***停止对涉案房屋的施工并退出施工场地。***称其退出涉案场地时房屋已完成70%-80%左右、1-4层钢结构主体已完工、承重板全部上完、一楼墙体已完工，被告**辩称***退出场地时仅完成主体框架。双方对其各自主张均未能提供证据证实。现房主已按拆迁标政策领取拆迁款。涉案房屋已被拆除。另，诉讼中***申请财产保全支出保全费620元。

一审法院认为，***与**之间签订的《房屋承建合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。该合同可以证实***与**之间存在合法有效的建设施工合同关系。***要求被告乙康公司与**承担共同还款责任，并提供用于支付劳务费的加盖有乙康公司财务专用章的支票证实其主张。一审法院认为，合同具有相对性，本案中，***是与**签订的房屋承建合同，其合同相对方系**，现***要求乙康公司承担共同还款责任不符合法律规定，一审法院不予支持。在***按照合同约定向**提供劳务以后，**应按合同约定向其支付报酬。***主张其退出场地时已完成涉案房屋70%-80%的工程量，**辩称仅完成主体框架，双方对各自主张均不能提供证据证实，且涉案房屋已被拆除，庭审中***表示不申请对房屋实际施工量进行鉴定。因此，涉案房屋实际施工量无法确定。根据***提供的现有证据无法得出其主张的61506元劳务费数额。但2016年11月12日出具的金额为46000元的支票上明确记载是支付给***的劳务费，该支票的支付时间与***退出建设场地的时间间隔也符合建设房屋付款的一般习惯。双方在庭审中均认可该支票未能承兑成功，因此，一审法院对***主张的该笔工程款予以支持。对***主张的另外15506元（61506元-46000元），一审法院不予支持。关于***主张的32870元建筑设备、材料款，其未能提供证据证实该主张，一审法院不予支持。双方在合同中并未约定律师代理费的承担问题，现***主张律师代理费没有依据，一审法院不予支持。关于**的反诉请求，根据**的付款进度及双方签订的合同可以证实50000元是其应向***支付的劳务费，其要求***向其返还没有依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、**于本判决生效之日起十日内向***支付工程款46000元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回**的反诉请求。如果**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2160元，由***负担1107元，**负担1053元；反诉案件受理费525元，由**负担。

二审中，当事人没有提交新证据。**提交的微信聊天记录的内容已在一审提交并经过质证，系重复提交。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。本案中，***与**于2016年10月1日签订《房屋承建合同》，从合同约定看，合同总价款为610000元，面积1186㎡，共计4层，不属于农民自建低层住宅的范围，***作为个人不具有施工资质，其承揽涉案工程，与**签订的《房屋承建合同》系无效合同。根据上诉人提交的证据，为了获得更多的拆迁补偿，双方抢建工程，亦存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”合同无效之法定情形，一审法院认定涉案合同合法有效不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”也就是说，建设工程合同无效后，工程通过竣工验收，可以参照无效合同中的约定来支付工程款。涉案工程没有竣工验收，且已拆除，但工程已交付，承包人已撤场，撤场前**一直按照合同约定的进度支付工程款，工程虽未全部完工，但**未对工程质量提出异议，且房主（**之岳父）已按拆迁政策领取拆迁款，故***请求支付工程款于法有据，依法应予支持。双方二审争议的为撤场前最后一笔涉案工程款46000元的性质如何认定。***主张该款项为工程结算款，因转账支票字迹笔误无法支取，**主张该款项为工程预付款，工程无法继续进行，不应再支付此款项。涉案合同约定的付款方式为按工程进度付款，从文义解释看，为先干活后付款，这也符合农村建房的一般习惯，双方对已完成工程量均未能提供证据证实，但**已为***出具转账支票，说明其对***已完成的工程量是认可的，否则按照日常生活经验法则是不会支付工程款的，**现主张该款项实为预付款不应当支付没有证据予以证实，本院对该项主张不予采信。因46000元的支票未能承兑成功，**并未完成付款责任，一审法院判决**支付上述工程款并无不当，本院予以支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3210元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　闫振华

审判员　　亓雪飞

审判员　　尹逊航

二〇二〇年七月二十日

书记员　　张　慧