乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司、某某*·某某拉等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）兵13民终40号 上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司，住所地乌鲁木齐市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**新，新疆程义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：*****·***拉，男，1976年7月15日出生，维吾尔族，住和田市策勒县。 委托诉讼代理人：阿卜杜萨塔尔·阿卜杜力木，新疆尼加提律师事务所律师。 原审被告：***，男，1982年5月17日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。 原审被告：李新成，男，1966年8月26日出生，汉族，职业不详，住乌鲁木齐市天山区。 上诉人乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司（以下简称乌建公司）因与被上诉人*****·***拉、原审被告***、李新成建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2022）兵1301民初344号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人乌建公司的委托诉讼代理人**新、被上诉人*****·***拉及其委托诉讼代理人阿卜杜萨塔尔·阿卜杜力木、原审被告***到庭参加诉讼，原审被告李新成未到庭。本案现已审理终结。 上诉人乌建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人实际施工量为3012平方米，并以双方签订的《协议书》约定的单价68元/平方米计算得出工程款为204816元，系认定事实错误。被上诉人实际施工量并未达到3012平方米，依据上诉人与被上诉人的约定，被上诉人施工的地坪厚度为15厘米。同时，按照上诉人与被上诉人签订的协议书约定，所有地坪按照甲方要求去做，并且根据原审被告***在一审中提交的其与被上诉人于2021年6月3日（合同签订前一天）的电话通话录音显示：双方在协商工程价款过程中，***明确提出地坪厚度要求为15厘米，并且双方在录音中核算工程量及价格时也是以地坪厚度15厘米来计算工程需用料量、单价、工程总价款。被上诉人和上诉人的工作人员***签字核对的4***实际施工量的结算单显示：被上诉人由于没有按照15厘米地坪厚度进行施工，实际施工厚度为7厘米，故经双方核算实际施工量为1405.6平方米，被上诉人对实际施工量签字表示认可。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付剩余工程款99813元系在认定事实错误的基础上作出的错误判决，依法应当予以改判。根据双方约定的单价68元每平方，及双方认可的实际施工量1405.6平方米，被上诉人实际应得工程价款应为95580.8元，而上诉人已经实际支付给被上诉人105000元，已经超额支付。被上诉人在诉状和庭审过程中对收到上诉款项也予以认可。同时根据被上诉人与原审被告***的微信聊天记录及一牧场人民调解委员会出具的人民调解协议第3条约定“具体工程款以后续核算为准”，故应以双方签字认可的结算单中的实际工程量1405.6平方米来作为计算工程价款的依据。 被上诉人*****·***拉辩称：上诉人与被上诉人双方存在建设工程施工合同关系，合同签订后，被上诉人按照要求完成施工任务，且案涉项目已投入使用，应视为被上诉人完成了合同义务，上诉人应支付工程款，上诉人的上诉理由不能成立。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉毫无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告***辩称：首先，双方协议要求按照甲方要求施工，上诉人交于被上诉人的施工图纸明确规定施工厚度为15厘米；其次，结算也是被上诉人亲自测量，上诉人方和监理方负责记录，最终确定施工平均厚度为7厘米，且双方已通过确认单签字确认工程量结算为1405.6平方米；最后，由于案涉项目建设单位要求上诉人方支付一部分车马费，因此向被上诉人支付款项105000元。请求法院按照双方确认的1405.6平方米进行实际结算工程款。 *****·***拉向一审法院起诉请求：1.请求依法判令乌建公司、***、李新成连带支付工程款100360元；2.本案诉讼费由乌建公司、***、李新成承担。 一审法院认定事实：2021年6月4日，*****·***拉与乌建公司派驻人员李新成签订《协议书》，约定由*****·***拉承包乌建公司《第十四师一牧场人居环境整理（4连）建设项目》一标段工程上的道路硬化工程，单价为68元/平方米，并约定建设方完工一个月内支付甲方工程款，及时支付乙方（*****·***拉）工程款，该协议加盖了乌建公司公章。后经双方结算，*****·***拉实际施工量为3012平方米。截止起诉前，乌建公司共计向*****·***拉支付工程款105000元，剩余工程款至今未付，产生本诉。***、李新成均系乌建公司案涉工程现场委托人员，代表公司签署协议、支付工程款等。 一审法院认为，*****·***拉与乌建公司自愿达成书面协议，该协议不违反法律、法规强制性规定，应为有效。协议明确约定工程每平方米68元，后经双方结算，认可***签字确认的工程量为3012平方米的确认单，据此计算工程款应为204816元。庭审中***表示该工程的款项经第十四师一牧场人民调解委员会的调解已将工程款70000元全部支付完毕，且有调解协议书为证，但从提交的两组证据中并未能看出*****·***拉有履行完毕的意思表示，且2021年12月14日的协议也未经*****·***拉签字确认。庭审中***主张以第三方的《结算审核报告书》作为付款依据，但合同遵循意思自治原则，双方已对工程量68元每平方米做了明确约定，该《结算审核报告书》的价款不影响双方之间的协议效力。综上所述，剩余未支付工程款应为204816-105000=99816元。若***认为*****·***拉施工质量未达到双方约定的标准，不应向*****·***拉全额支付工程款，可另行起诉。因***、李新成均系乌建公司委托人员，签订协议、结算、支付工程款的行为系职务行为，故应由乌建公司承担付款责任。乌建公司、李新成经本院依法传唤，无正当理由未到庭，视为对*****·***拉的主张及其诉讼请求自行放弃抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：乌建公司于本判决生效之日起十日内向*****·***拉支付工程款99816元；驳回*****·***拉的其他诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取1154元，由*****·***拉负担6元，乌建公司负担1148元。 本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 本院查明，2020年11月20日，乌建公司中标承建一牧场（3、4、5连）人居环境整治建设项目。2021年6月3日，乌建公司工作人员***与*****·***拉通过电话的方式将案涉工程的施工用料、单价等内容进行口头约定，于2021年6月4日签订正式《协议书》，将案涉工程以包工包料的方式交给*****·***拉施工，协议上明确要求“所有地坪按照甲方去做”。根据***提供的案涉工程施工图纸表明，案涉工程的施工厚度也即混凝土厚度为15厘米。工程施工完毕后，由于约定的工程量与审计的工程量存在差异，导致乌建公司没有结算工程款，后在一牧场人民调解委员会的调解下，双方达成调解协议，乌建公司于2021年9月25日向*****·***拉以转账方式支付部分工程款70000元，转账附言为四连人工费。2021年12月5日，***通过微信向*****·***拉发送结算单一份，主要载明“案涉工程的施工单价每平方68元、实际施工量3020平方米、施工完成厚度7厘米计算”等内容。*****·***拉对该结算内容未提出异议。2021年12月14日，乌建公司向*****·***拉以转账方式支付本案工程款35000元，转账附言为此次付款已全部结清。2021年12月下旬，乌建公司的工作人员***与*****·***拉达成一份书面结算单，载明“4***，平均厚度0.07m，3012㎡*0.07÷0.15=1405.6㎡”。由于乌建公司对于案涉项目的施工厚度未达标，建设单位一牧场委托的第三方新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司出具的《结算审核报告书》中对于本案案涉工程量及工程款予以相应扣减。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，乌建公司在承接案涉工程项目后将部分工程分包给没有施工资质的*****·***拉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应依法认定为无效合同。*****·***拉施工的项目已完工并交付使用，其有权请求参照协议约定支付工程款。本案争议焦点为：*****·***拉施工的实际工程量。首先，当事人双方签订的协议书中虽没有明确案涉地坪的施工量以及施工厚度，但约定了*****·***拉应按照乌建公司要求施工，根据现场施工图纸以及第三方的结算审核报告均可证实案涉地坪的设计厚度应为15厘米。其次，根据*****·***拉提交的微信聊天记录以及双方形成的书面结算单，均可证实其施工的平均厚度为7厘米，实际工程量为1405.6平方米，*****·***拉的签字确认应视为其认可结算单上最终计算的工程量。至于*****·***拉提交的施工现场照片，并不能全面客观的证明其施工厚度达到了设计要求。最后，由于施工厚度未达标，建设方一牧场在委托第三方结算审核时将案涉项目在原设计标准的基础上对工程款予以相应扣减。综上，*****·***拉的工程款应按照实际工程量1405.6平方米计算为95580.8元，乌建公司已支付工程款105000元不存在欠付的情况。*****·***拉要求乌建公司继续支付工程款无事实和法律依据，应予驳回。一审判决在计算工程量时未考虑施工实际情况，简单机械地将面积与单价相乘，导致处理结果错误，应予纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求于法有据，应予支持。一审法院认定事实错误，导致处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2022）兵1301民初344号民事判决； 二、驳回被上诉人*****·***拉的全部诉讼请求。 一审案件受理费1154元，二审案件受理费2295元，均由*****·***拉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　阿卜力克木麦麦提 审 判 员　周　　 远　　 洋 审 判 员　胡　　 敏　　 娟 二〇二二年十二月三十一日 法官助理　王　　　　　　玲 书 记 员　罗　　　　　　肃