***、克拉玛依市独山子区城市建设开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新0202民初303号 原告：***，男，1965年3月23日出生，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区。 委托诉讼代理人：***，女，1964年10月5日出生，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区。与原告***系夫妻关系。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告：克拉玛依市独山子区城市建设开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司会计。 委托诉讼代理人：葛咏红，新疆天策律师事务所律师。 原告***与被告克拉玛依市独山子区城市建设开发有限责任公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因本案事实较为复杂，当事人争议较大，本院于2022年8月9日裁定转为普通程序继续审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***、被告城建公司的委托诉讼代理人葛咏红、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***提出诉讼请求：1．判令被告城建公司支付工程款2，271，820.06元；2．支付延期付款违约金469，714.57元（参照年利率4.75％，从2018年1月1日起暂时计算至2022年4月17日，实际至本息付清之日为止）；3．判令被告承担诉讼保全责任保险费4，900元、保全申请费5，000元。事实和理由：2016年12月，原告与被告城建公司签订协议书，约定被告将独山子区锦绣花园、美林花园、众鑫花园、东方花园、**等小区屋面维修工程发包给原告施工，协议约定了双方的责任和结算方式等内容。协议签订后，原告如约履行了全部义务，被告对工程进行了竣工验收，并支付了部分工程款，但剩余工程款经原告多次催要被告至今未付。为维护原告的合法权益，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 城建公司辩称，一、本案性质为建设工程施工合同还是劳务合同。首先，依据合同的性质，可以确定***一直是以劳务队形式在被告处施工，其不具有施工资质。其次，被告对外承揽的工程以包劳务方式交由***进行施工。关于工程的施工手续、报送资料、项目经理、安全管理、对外结算等均是由被告进行完成，***提供的仅仅是劳务。 二、原告起诉的拖欠工程款金额2，271，820.06元与实际不符。（一）原告和被告签订的协议书约定按照双方协商方式进行结算，税金由被告代扣代缴。依据双方签订的内部结算单证实，双方约定在扣除管理费、劳保统筹、超额审计、税款、质保金、二审保证金等费用后再进行付款，且均由原告方签字确认，而且原告也认可该工程存在二审情况。（二）原告起诉的**小区、众鑫花园（2018年1月8日）工程均属于克拉玛依市江润建筑工程有限公司与被告签订的合同，不属于原告与被告之间的合同，故***无权在该案中主张权利。另外虽然原告起诉的是小区住宅屋面维修，但原告对东方花园门面房工程实际进行了施工，故在本案中被告计算了原告对东方花园门面房的施工款项。（三）根据2022年1月12日住建局、被告、北京思泰工程咨询有限公司对该项工程中的众鑫、美林、东方、锦绣、**小区的二审审计结果计算（扣除**小区审计金额）**都、龙湖佳苑一审、东方花园门面房部分、锦绣花园部分、美林花园部分一审结果，审定最终工程款为8，190，417.74元，扣除双方约定认可的税金、管理费、劳保统筹费，应当支付工程款为7，014，878.41元。（四）根据被告财务反映，原告已经分14笔收到工程款5，977，374.37元及代为支付的审计费25，948.52元，合计6，003，322.89元。故被告拖欠原告工程款为：7，014，878.41元-6，003，322.89元=1，011，555.52元。 三、关于劳保统筹费用是否属于原告所有。依据《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》（自治区人民政府令第180号）规定，该费用是支付给有资质的单位，而非个人，且双方已经约定该费用由被告依据资质申领，原告也知道该费用是自己无法领取的，故在《内部结算单》中双方签字确认由被告领取劳保统筹费用且归被告所有。 四、关于税金问题。依据2016年第23号文件规定，营业税改增值税是针对2016年5月1日之后新开工的工程，而本案是2015年开工的工程。依据营业税的规定，被告就该工程向独山子区住建局开具营业税发票后，住建局向被告支付工程款，原告向被告开具营业税发票后，被告再向原告支付工程款，这其中就有两次收税，故双方在内部结算单上就被告向住建局开具发票所交的税金由原告承担达成一致，且原告也签字认可。 五、关于原告不同意扣除管理费问题。双方已约定在工程款中扣除管理费且原告签字确认，本案所涉及的施工项目，其施工手续报备、施工管理、结算、安全管理均由被告完成，故该管理费的收取符合最高人民法院关于审理建设施工合同的相关规定。 六、关于质保金问题。在本案中，被告已经就本案应支付工程款及已经支付工程款进行了核算，应支付工程款中包含了质保金，故不存在单独计算质保金情形。 七、原告请求自2018年1月1日起计算违约金的问题。（一）工程款的最终结算是2022年1月12日，二审是原告和被告均认可的，说明涉案工程存在二次结算问题。（三）质保金依据《建筑工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，故双方在协议书中约定2年质保期违反规定，本案双方认可该工程进行二审且时间为2022年1月12日，故不存在原告要求的质保金部分支付违约金的问题。综上，被告请求法院依法客观公正审理本案。 本院经审理认定事实如下：2016年，被告城建公司承包了部分小区住宅楼屋面维修工程。2016年10月，原告***与被告城建公司签订了协议书一份，约定被告将独山子区东方花园、锦绣花园、美林花园屋面维修工程分包给原告施工。被告负责协调办理各种相关手续、负责处理解决施工中出现的问题。原告按照现行规范和质量标准进行施工，确保工程质量达到验收合格标准。双方约定结算方式为：按双方协商的方式进行结算，税金为被告代扣代交。将质保金返还应无质量问题，质保金一次性付给乙方，质保期两年。2016年12月，双方又签订协议书一份，约定被告将独山子区锦绣花园、美林花园、晶都花园、众鑫花园、东方花园、龙湖佳苑小区屋面维修工程发包给原告施工，双方约定的各自责任与上一份协议相同，结算方式：按双方协商的方式进行结算。待质保金返还后无质量问题，质保金一次性付给乙方，质保期两年。 协议签订后，原告组织人员对上述工程进行施工。在庭审中，原告提供了由相关小区的业主委员会作为建设单位，被告城建公司作为承包单位，相关审查单位**的结算审定签署表，工程审定结算总造价为6，967，589.88元，原告表示其中包含克拉玛依市江润建筑工程有限公司的施工费用。被告表示，由原告施工的小区有东方花园小区、锦绣花园小区、众鑫花园小区、美林花园小区、龙湖佳苑小区、晶都花苑小区，原告所施工工程一审审定价总计6，133，020.88元，被告认为根据政府相关部门要求除个别小区外，其余小区的工程造价均进行了二审。2022年1月12日，北京思泰工程咨询有限公司新疆分公司出具了结算审核报告对部分小区进行了二审，二审审定价与未进行二审的小区审定价总计6，037，126.24元。原告认可其所施工项目的一审审定价6，133，021.03元。原告认为双方在协议中并未约定以二审审定价格作为向原告支付工程款的依据，并且该工程的资金不属于国有资金。 原告在庭审中提供了涉及独山子龙湖佳苑小区、众鑫花园、美林花园、东方花园、锦绣花园、晶都花园小区屋面维修工程的建设工程内部结算单，结算单上有原告的委托诉讼代理人***及被告经办人**的签名。结算书上注明审定税前造价比率为0.965，管理费按8％计算，劳保统筹费用按2.86％扣减，结算单上还标明了超额审计扣减率、二审保证金、质量保证金各为5％。关于被告向原告支付工程款的问题，原告认为被告已付工程款为3，559，002元，被告认为已支付4，226，377元。经组织双方对账，被告自2016年12月至2022年1月共向原告支付11笔款项，共计4，226，377元。原告除对锦绣花园小区3个单元6户的屋顶维修费用64，140元，咨询费25，948.52元，被告代缴的税金1，260元以及被告退还的超审费4，996.62元不认可外，对其余已付款项表示认可。 被告在庭审中提供了增值税发票、工程验收记录、竣工验收交接证明书、劳保统筹费用的支票收据等证据，用以证实其所主张的应从工程款中扣除税金、管理费、劳保统筹费用有事实依据。原告对上述证据的真实性予以认可，但对与本案的关联性不予认可，原告认为上述证据不能证实应从原告得到的工程款中扣除上述税费。 原告于2022年4月19日向本院申请财产保全，本院于2022年4月20日作出（2022）新0202财保56号民事裁定，冻结被告银行存款2，359，293.97元，原告为此支付财产保全责任保险费4，900元、保全申请费5，000元。 以上事实有协议书、建设工程内部结算单、结算审定签署表、银行转账支票存根、记账凭证、增值税发票、工程验收记录、劳保统筹费用的支票收据、当事人**等证据证实。 本院认为，原告作为个人，不具有建筑工程施工资质，其与被告所签订的关于工程承包的协议书违反了法律、行政法规的强制性规定，应属于无效协议。但原告作为实际施工人，已按协议约定完成了上述工程且上述工程已竣工验收并投入使用，故其有权从被告处获得相应的工程款。 在本案中，双方当事人争议的有以下四个焦点问题： 一、原告所施工工程的造价如何确定。原告在庭审中认为工程款应当按照一审的定价6，133，020.88元来确定，不同意按二审审定价6，037，126.24元来确定（虽然部分涉案工程未进行二审审定，为表述清楚，均按二审审定价来表述），认为涉案工程的资金是业主所交的维修基金而非国有资金。被告则认为部分涉案工程按政府有关部门要求进行二审，并且住建局也是按照二审审定价来结算，故涉案工程应按二审审定价6，037，126.24元来确定。本院认为，涉案工程资金来源为业主所交维修基金，该项基金的使用须由小区业主委员会向住建部门申请，经住建部门审核批准后使用，并且第二次审计是应政府有关部门要求进行审计的，结合本案实际，应以二审审定价6，037，126.24元确定原告所施工项目的工程款为宜。 二、关于被告实际已支付工程款的数额。经过本院组织双方对账，原告对被告支付的四笔款项有异议。第一笔为2018年12月26日，被告向原告支付的工程款4，966.62元，转账支票存根上有原告的印章及其会计的签名，原告认为该笔超审费是原告支付的，被告此后又给原告了，不应计入被告向原告支付的工程款内，但是交钱的单据原告已返还给被告。根据被告提供的证据，结合双方质证意见，本院认为可以确定该笔4，966.62元为被告向原告支付的工程款，应计入被告已付的工程款内。原告称该笔款项为原告交给被告的，并未向本院提供相应证据。第二笔为2019年2月2日被告所付原告工人工资112，000元，其中个税为1，260元，实发金额110，740元。工资表上有***的签字，金额为112，000元。结合本案实际，工资为原告的工人领取，上述个税应由原告承担，故个税1，260元应计入被告已付工程款内。第三笔为2020年1月21日被告向原告支付的64，140元工程款，原告认为是协议书之外发生的工程，是锦绣花园小区3个单元6***住宅的顶楼屋顶出现漏水，被告找原告维修，该笔款项不应计算在涉案工程款内，并且提供了由原告出具的维修说明以及业主签名表、工资发放表，表上有被告工作人员***的签字，以此证实上述工程款涉及的项目为2016年屋面维修前的渗漏黄斑，与涉案工程无关。被告认为2019年11月，锦绣花园小区的业主到政府反映楼顶漏水的问题，政府责令原告返工，原告在转账支票存根上签字，被告城建公司要求***也在支票存根上签字，故该笔款项应计入工程款中。本院认为被告提供的银行转账支票存根上有***和***的签字，且原告提供的上述证据的真实性无法确认，故可以确定该笔64，140元的款项应计入被告已付工程款内。第四笔为被告于2022年1月19日向北京思泰工程咨询有限公司新疆分公司支付的咨询费25，948.52元，原告认为与涉案工程无关。本院认为，被告虽然向本院提交了咨询费的发票及银行业务委托书，但并不能证明该笔费用与涉案工程有关，且双方也未在协议书中对此费用由谁承担作出明确约定，故该笔费用不应计入被告已付工程款内。综上，可以认定被告已付工程款为4，226，377元减去25，948.52元为4，200，428.48元。 三、被告所主张的税金、超审费、劳保统筹费、管理费是否应从应付工程款中扣除。关于税金问题，双方在协议书中约定由被告代扣代交税金，且被告已经交了税金，故税金应当从应付工程款中扣除，按二审审定价6，037，126.24元×3.48％计算为210，091.99元。关于超审费问题，被告认为是根据行业惯例，且原告的委托诉讼代理人***已经在内部结算单上签字认可，故超审费17，735.97元应从工程款中扣除，本院对此予以支持。关于劳保统筹费问题，本院认为劳保统筹费用是工程造价的组成部分，应由建设单位在申请领取建筑工程许可证之前向建设部门预缴，由施工企业按规定向建设主管部门申请拨付。已经缴纳的劳保统筹费用在工程竣工后，由施工企业依法向有关部门申请退还。原告作为实际施工人不是劳保统筹费用的缴纳主体，也无法申请退还，故被告在向原告支付工程款时不得主张扣减涉案工程的劳保统筹费用。对被告的此项主张，本院不予支持。关于管理费问题，虽然双方在协议书中对被告收取8％的管理费未做约定，但双方在之前的工程中已按8％的管理费执行，被告提供的工程验收记录、报验申请表、竣工验收交接证明书等证据可以认定被告对涉案工程提供了管理服务，***也在内部结算单上签字确认。涉案工程二审审定价为6，037，126.24元，扣除税款210，091.99元，两者相减为5，827，034.25元，应扣除的管理费为5，827，034.25元×8％为466，162.74元。 四、关于原告诉求的逾期付款违约金问题。因双方在协议书中并未约定付款时间，也未约定明确的违约责任，故对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。 综上，被告应付原告的工程款为6，037，126.24元－已付款4，200，428.48元－税金210，091.99元－超审费17，735.97元－管理费466，162.74元=1，142，707.06元。 综上，原告的诉讼请求中合法且有证据证实的部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告克拉玛依市独山子区城市建设开发有限责任公司于本判决生效之日向原告***支付工程款1，142，707.06元。 二、财产保全责任保险费5，000元、保全申请费4，900元，合计9，900元（原告***已交纳），由被告克拉玛依市独山子区城市建设开发有限责任公司负担4，794.99元，于本判决生效之日直接给付原告***。 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28，811.48元，由原告***负担16，796.48元（已交纳），由被告克拉玛依市独山子区城市建设开发有限责任公司负担12，015元，于判决生效之日交纳。 如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当依法按期履行判决，逾期未履行的，应当向本院报告财产状况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　董　锋 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　高　娜 二〇二二年十二月六日 书　记　员　　***