鄂州市第二建筑工程公司、新疆环域建筑安装工程有限责任公司与中国能源建设集团湖南火电建设有限公司、大唐新疆清洁能源有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民事案件判决书

（2019）新民终469号

上诉人鄂州市第二建筑工程公司（以下简称鄂州二建）、新疆环域建筑安装工程有限责任公司（以下简称环域建筑）因与被上诉人中国能源建设集团湖南火电建设有限公司（以下简称湖南火电），原审被告大唐新疆清洁能源有限公司（以下简称大唐能源）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2018）新28民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鄂州二建的委托诉讼代理人许国庆，上诉人环域建筑的委托诉讼代理人柳海清、马锦华，被上诉人湖南火电的委托诉讼代理人杨绍林、谭明，原审被告大唐能源的委托诉讼代理人常福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鄂州二建向本院提出上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院作出的（2018）新28民初4号民事判决，并依法予以改判；2.判令本案一、二审诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用由环域建筑、湖南火电承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1.涉诉工程中设备争议部分，即生活水系统设备8万元、污水处理一体化设备321800元、消防水系统设备等45万元、成品复合电缆沟盖板75600元，应计入工程造价。根据鉴定机构提供的鉴定意见：“设备材料施工图纸中未明确系统设备的具体内容、相关的规格参数、无法进行市场询价”，可以确定生活水系统、污水处理一体化系统、消防水系统、成品复合电缆沟盖板应属于鄂州二建与环域建筑合同约定的工程施工内容；依据鄂州二建与环域建筑2015年10月6日签章确认的工程联系内容可以确定，鄂州二建受环域建筑的委托采购了该部分的设备并且完成了该部分设备的安装。虽然施工图纸中未明确系统设备的具体内容、相关的规格参数，但工程中实际安装的系统设备应当由有具体各规格参数，鉴定机构可以现场实际安装完成的设备参数规格进行市场询价，且一审法院也未对该争议部分设备价格进行认定，而仅以环域建筑在庭审中自认50％价款而径直认定该争议部分设备价格，属于事实认定错误。2.涉诉工程图纸范围外争议部分，即施工现场用路12万元、施工用水41万元、柴油机发电182000元、材料远程运输费46万元，应计入工程造价。根据鄂州二建提供的签证联系单可以证实打井工作联系单的时间为2015年8月11日，打井施工队进场时间为2015年9月份，打井完成时间2015年10月份，打井完成后，因为水泵及配套配电箱和电路原因，现场施工及生活用水仍然用洒水车供水，且在一审庭审中环域建筑对鄂州二建提供证据证明使用了柴油发电机发电的事实予以认可，应当以实际发生的工程量计算该部分价款，并且可以推定鄂州二建进场施工时，工程现场仍未完全通水、通电，并非鉴定机构所认定的业主提供“三通一平”的情况。在一审庭审中，鄂州二建提交了施工用水清单及收据，用以证明施工用水实际发生和用水量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，在无其他证据和未提供反证的情况下，法院可以依据该证据来认定施工用水的实际发生工程量和价款。二、新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对涉诉工程的鉴定意见不应作为定案依据，应当以鄂州二建向环域建筑提交的工程结算清单计算工程造价。鄂州二建与环域建筑签订的《大唐巴州若羌县风电工程施工B标段（升压站建筑工程）施工合同》中第4条合同价格及结算中“4.1本合同总价按照乙方申报施工图预算经甲方审定后金额计，作为施工期间工程款拨付的依据。”以及“4.2工程结算按照2013年电力工程预算及配套的取费标准执行，材差按照施工期间当地相关文件执行。”在工程完工后，鄂州二建于2016年1月14日、2016年4月13日、2016年8月17日三次以电子邮件的形式向环域建筑寄送了涉诉工程的结算书，中途双方对报送的结算书部分项目进行了核对，鄂州二建修改后，于2016年10月19日再次向环域建筑以电子邮件的形式寄送了涉案工程的结算书，但环域建设在约定的期限内未予答复，且双方至今未完成涉案工程的结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”应当以鄂州二建向环域建筑报送的工程结算来确定涉诉工程的工程造价。该结算书确定的工程造价属于鄂州二建与环域建筑双方合同方式约定的工程价款。另外，根据一审查明的事实，环域建筑与湖南火电签订一份施工合同，约定湖南火电将大唐巴州若羌地区风力发电项目施工工程B标段110Kv升压站及送出线路EPC总承包项目（110Kv升压建筑工程）委托给环域建筑施工，合同总价暂定为1334.466万元。但是环域建筑承接工程后并未自己施工，而是将该工程整体转包给鄂州二建，并且环域建筑与湖南火电工程结算也是依据鄂州二建向环域建筑提交的结算书来进行结算的，结算金额为1700多万元。在庭审中，鄂州二建曾向一审法院提出调取环域建筑的结算书进行对比，以及调取湖南火电与案外人中国大唐集团科技工程有限公司就涉案工程（110Kv升压建筑工程）备案中标价（“110Kv升压建筑工程”土建部分中标价格为1434万元，不含签证内容、设计费）进行对比，但一审法院并未对该部分事实予以核实。并且，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对涉诉工程的出具鉴定意见的程序存在问题。鉴定初稿出来后并未给鄂州二建提出异议的时间和补交资料的时间，鄂州二建于2019年6月22日已经向该鉴定公司发出解除对鄂州二建预算员的授权，但是鉴定公司仍以鄂州二建的该预算员于2019年6月24日签字确认的鉴定意见呈交一审法院，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”鄂州二建对新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对涉诉工程的出具鉴定意见并未认可。鉴定的工程造价也与实际不符，在一审庭审中，鄂州二建与环域建筑均认可已付款858万元，且有鄂州二建提供的付款凭证予以佐证。根据建筑工程行业的工程款支付惯例和行业经验，工程款的支付流程应是由承包人现按时报量、请款，而发包人后支付工程款的，所以环域建筑向鄂州二建已支付的858万元应当少于涉案工程结算总造价。而一审法院依据新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司提供的对涉诉工程的鉴定意见确定的工程价款为8116664.22元（无争议的7277096.65元＋有争议的839567.57元），远少于涉诉工程实际工程造价或者鄂州二建、环域建筑依据双方施工合同确定涉案工程价款。因此，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对涉诉工程的鉴定意见不应作为认定工程价款的依据。三、工程保证金的利息应当自2015年12月27日起算，而不应自2016年12月22日起算。一审法院认定涉诉工程于2016年12月22日竣工并交付使用的依据为案外人中国大唐集团科技工程有限公司在庭审程序中提交的一份《关于新疆巴州中院来函要求确认相关案件事实的回复》。该份情况说明中确定的工程竣工时间应当是指中国大唐集团科技工程有限公司与湖南火电总承包合同中整体竣工时间，并未对该总承包工程专业工程或单体工程的竣工作出具体说明。根据一审查明的事实，环域建筑与湖南火电签订一份施工合同，约定湖南火电将大唐巴州若羌地区风力发电项目施工工程B标段110Kv升压站及送出线路EPC总承包项目（110Kv升压建筑工程）委托给环域建筑施工，合同总价暂定为1334.466万元，可以推知鄂州二建施工的工程内容仅是该总承包工程的部分工程。因此，并不能以该总承包工程的整体竣工交付使用的时间来认定涉诉工程的竣工时间。在一审中，鄂州二建提交由鄂州二建与环域建筑签订的《补充协议》记载“涉诉工程于2015年12月27日正式并网发电”，可以认定鄂州二建已于2015年12月27日完成了涉诉工程的施工，并向环域建筑完成了交付。虽然在一审庭审中鄂州二建向法庭提供的该《补充协议》的复印件，但在庭后鄂州二建多次联系法院告知可以提供该《补充协议》的原件，而一审法院并未对该《补充协议》的原件进行质证，且仍以该《补充协议》为复印件而不予认定，导致对涉诉工程的具体竣工时间的事实认定错误。四、环域建筑应当承担违约责任，支付违约金。鄂州二建与环域建筑签订了《大唐巴州若羌县风电工程施工B标段（升压站建筑工程）施工合同》，在工程完工后，又于2016年6月10日签订了《补充协议》。该《补充协议》内容是对涉诉工程消缺工作和结算付款的约定，应当与双方之前的施工合同属于不可分割的一部分，并且约定的内容系双方真实意思表示，合同双方应当依约履行，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。环域建筑至今未向鄂州二建完成对涉诉工程的结算，应当根据签订的《大唐巴州若羌县风电工程施工B标段（升压站建筑工程）施工合同》和《补充协议》的相关约定承担违约责任，向鄂州二建支付违约金。虽然在一审庭审中鄂州二建向法庭提供的该《补充协议》的复印件，存在证据瑕疵，但根据该《补充协议》约定的内容可以认定《补充协议》是对鄂州二建与环域建筑签订了《大唐巴州若羌县风电工程施工B标段（升压站建筑工程）施工合同》的延续，二者是紧密联系的整体，该《补充协议》并非孤证。在此种情形下，需要法官遵循职业道德，根据证据规定第64条的规定，依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。并且在庭后鄂州二建多次联系法院告知可以提供该补充协议的原件，而一审法院并未对该补充协议的原件进行质证，且仍以该补充协议为复印件而不予认可。五、鄂州二建与环域建筑签订的《大唐巴州若羌县风电工程施工B标段（升压站建筑工程）施工合同》应当认定为无效合同。根据一审法院认定的事实，环域建筑与湖南火电签订了施工合同，约定环域建筑将大唐巴州若羌地区风力发电项目施工工程B标段110Kv升压站及送出线路EPC总承包项目（110Kv升压站建筑工程）委托给环域建筑施工，合同总价暂定为1334.466万元。但是环域建筑并未事实施工，而是直接将与湖南火电约定的工程施工内容全部转包给了鄂州二建，并且环域建筑与湖南火电结算依据鄂州二建向环域建筑报送结算书来进行计价的。根据《中华人民共和国建筑法》以及《中华人民共和国建筑法》的相关规定，应当认定环域建筑属于违法转包，鄂州二建与环域建筑签订的《大唐巴州若羌县风电工程施工B标段（升压站建筑工程）施工合同》应当认定为无效合同。综上所述，鄂州二建一审法院事实认定错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

环域建筑辩称，一审判决除了对保证金利息环域建筑有不同意见外，其他判决内容认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回鄂州二建上诉请求。 湖南火电辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回鄂州二建对环域建筑提出的请求。 大唐能源述称，请求二审法院依法维持一审法院作出的判决。 环域建筑向本院提出上诉请求：一、撤销（2018）新28民初4号民事判决书第一项，依法改判环域建筑不承担22293.75元利息的给付责任；二、判令鄂州二建承担本案上诉费用。事实及理由：环域建筑对一审判决认定双方合同关系和施工的基本事实及判决适用法律均无意见，判决返还保证金的判决内容也没有异议，但是对判令环域建筑支付利息环域建筑认为不妥，应予以纠正，理由：依据双方合同约定，保证金系确保鄂州二建必须在施工过程中按时发放工人工资，不得有拖欠工人工资的行为，如有拖欠工资的事实发生，保证金不予退还，通过法庭调查可以确定，鄂州二建存在严重拖欠工人工资的事实，在工人索要工资无果的情况下，发包方湖南火电代为发放了近180万元工人工资，环域建筑认为，在环域建筑足额支付工程款的情况下，鄂州二建仍严重拖欠工人工资的行为构成严重违约，其保证金理应不予退还，但鉴于一审判决已经判令返还，环域建筑也尊重法院判决，但一审法院同时判令支付利息环域建筑认为不妥，鄂州二建本就违约的情况下，再判令环域建筑还要支付利息，显失公平，恳请二审人民法院依法予以改判。综上所述，环域建筑认为，一审法院对利息的判决不当，恳请二审人民法院查清事实予以改判，以维护环域建筑合法权益。 鄂州二建辩称，请求撤销一审全部判决，计算利息是错误的。环域建筑主张的利息请求不应当支持。首先，利息的计算在我们一审起诉状中已经明确过。一审没有支持我们的利息起算点是因为没有看见补充协议的原件，我们二审提交补充协议的原件，利息应当支持我们的主张。环域建筑说因我方没有足额支付员工工资，故不退保证金，该事实不能成立。事实是环域建筑没有及时给我们支付工程款，导致我方不能按时支付工资，希望法院驳回其主张利息的上诉请求。 湖南火电辩称，保证金是环域建筑与鄂州二建之间的约定，与我方无关。 大唐能源述称，大唐新疆清洁能源公司与本案无关。

鄂州二建向一审法院起诉请求：1.判令环域建筑、湖南火电、大唐能源支付工程款9850961.15元并承担违约金921548.05元。2.判令环域建筑返还保证金50万元，并支付保证金利息6万元。3.案件受理费及邮寄送达费由环域建筑、湖南火电、大唐能源承担。

一审法院认定事实：2015年6月，鄂州二建与环域建筑签订一份合同，主要内容为：将大唐巴州若羌县风电工程施工B标段（升压站建筑工程）发包给鄂州二建；工程范围及内容为升压站范围内所有土建工程、含建筑物室内照明、给排水安装；承包方式为包工包料；合同总价按照乙方（鄂州二建）申报施工图预算经甲方（环域建筑）审定后金额计，作为施工期间工程款拨付的依据，工程结算按照2013年电力工程预算及配套的取费标准执行，材差按照施工期间当地相关文件执行，承包人结算总价按施工图预算内发生额以及经甲方确认的工程变更签证金额超出30万部分的总价税后下浮12%计算。承包人在进场施工时提供150万元保证金，工程竣工验收合格后，如果承包人已足额支付工资或劳务费用时发包人全额退还。违约责任为违约方按工程总造价的5%赔付给守约方。 2015年9月1日中国大唐集团科技工程有限公司与湖南火电签订一份合同，约定将大唐巴州若羌地区风力发电项目施工工程B标段110KV升压站及送出线路EPC总承包（EPC）工程承包给湖南火电，约定工程价款4200万元，并约定承包人不得将设计和施工的主体、关键性工作分包给第三人；除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人也不得将非主体、非关键性工作分包给第三人；主体工程不能分包，专业分包不允许超过总承包价的30%。 2015年9月12日湖南火电与环域建筑签订一份合同，约定湖南火电将大唐巴州若羌地区风力发电项目施工工程B标段110kv升压站及送出线路EPC总承包项目（110KV升压站建筑工程）委托环域建筑施工，约定施工范围为：二层楼建筑、110KV配电装置区、35KV配电室建筑、辅助设施、风电场道路、生活水源、消防用水量、排水系统、暖通系统等相关设施、防洪等。并约定采用固定综合单价，合同总价暂定1334.466万元。 鄂州二建向环域建筑缴纳工程保证金50万元后，开始组织人员施工。施工过程中因增加工程量，环域建筑以向鄂州二建出具工作联系函或经济技术签证单的形式确认增加工程量，其中2015年10月22日环域建筑出具技术签证单，签证内容为：“经双方现场确认实际打井深度为200米”。 因双方约定的工程价款非固定价款，故经三方协商，均同意由新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对涉诉工程造价进行鉴定。该鉴定机构出具鉴定意见：1.涉诉工程无争议部分工程造价为7277096.65元，其中建筑工程造价6554248.93元，建筑安装工程造价为1049757.97元，工作联系单无争议部分造价为965421.11元，以上三项扣减签证税后30万元，总造价税后下浮12%，即7277096.65元。2.争议部分造价为2384267.57元。其中：（1）打井深度双方认可120米，已计入工程造价；其余80米列入争议部分，造价为161915.57元。（2）设备价格争议部分：生活水系统设备8万元，污水处理一体化设备321800元，消防水系统设备等45万元，综合泵房配电柜122952元，成品复合电缆沟盖板75600元，合计造价1050352元。（3）图纸范围外争议部分：施工现场用路12万元、施工用水41万元、柴油机发电182000元、材料远程运输费46万元，合计造价为1172000元。 鄂州二建对该鉴定意见提出以下异议：1.打井深度有经济签证单证实为200米；2.设备价格我公司在与鉴定机构工作对接中提交过相关收据及相关人员姓名和电话证明其真实性；3.施工用水我公司向法院提交洒水车收据及清单，以证实现场施工及生活用水仍然用洒水车供水；4.柴油机发电也是实际发生的；5.材料远程运输费建筑法有明确规定作为决算内容的一部分，应当将该项计入工程价款；6.厂区外3.4公里临时道路为我公司修建；7.湖南火电与业主方就土建部分的中标价是1434万元（不含签证内容和设计费），鉴定机构作出的结论与实际工程价款偏差太大，根据建筑法的规定，最终以业主方决算工程量，作为双方结算依据，故请求依据湖南火电与业主方的决算内容中土建部分决算价认定我公司的工程价款。 环域建筑对鉴定结论无异议。对争议项：1.打井深度不认可200米；2.设备价格只认可鄂州二建主张的50%；3.施工用水不认可，我公司打好了水井为施工所用，因此不存在该费用；4.柴油机发电我公司认一半的费用；5.材料远程运输费不认可，鄂州二建签订合同时应当对材料、人工等成本予以充分考虑，这种风险应由鄂州二建自己承担，不能转嫁到我公司；6.施工现场用路是在鄂州二建进场之前已经铺好的，并非鄂州二建施工。 湖南火电同意环域建筑的质证意见，并作出补充：图纸外的工程量在施工过程中应当有签证单、委托函和验收证明。 新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司针对鄂州二建提出的异议，向一审法院回复：1.关于打井深度：经济技术签证单上深度为200米，但环域公司在现场勘查时提出异议，只认可120米，认可部分已计入鉴定造价。80米深度列入争议，如何认定，由法院裁定。2.关于争议部分设备的价格，依据工程造价鉴定过程中提供的以下证据材料计入：水泵房抽水设备清单；变频供水系统、玻璃钢化粪池、地埋式一体化污水处理设备清单中的价格；电缆沟盖板入库清单；工作联系单（只说明了生活用水系统设备及消防水系统设备按采购清单和发票价计入结算，无具体价格）；综合泵房配电柜收据及消防巡检柜明细；鄂州二建提供的工程结算书；鄂州二建代理人张志超签署的工程造价鉴定意见异议。以上证据资料，为鄂州二建单方提供。环域建筑对此部分证据资料提出异议，上述证据资料中无环域建筑签字，鄂州二建未提供采购设备材料的发票，设备材料的价格不予认可。但环域建筑也未提供争议部分设备价格的其他证据资料。由于争议部分设备材料施工图纸中未明确系统设备的具体内容、相关设备的规格参数、无法进行市场询价。工程造价鉴定中的设备材料价格争议部分，按上述证据材料的价格计入，已列入争议项，如何认定，由法院裁定。3.关于图纸范围外工程价款，施工用水、施工用电，业主提供三通一平的情况下，预算定额内税费、电费已计入工程造价鉴定结论中，但鄂州二建提出施工现场存在拉水车拉水、发电机发电情况，此部分价格列入图纸外争议部分。图纸外争议部分价格，依据工程造价鉴定过程中提供的以下证据计入：施工用水清单及收据；工程签证单（鄂州二建单方签字，无其他人员签字）；鄂州二建提供的工程结算书；鄂州二建代理人张志超签署的工程造价鉴定意见异议。以上证据资料，为鄂州二建单方提供。环域建筑对此部分证据资料提出异议，上述证据资料中无环域建筑签字，不予认可。但环域建筑也未提供图纸范围外争议部分的其他证据资料。工程造价鉴定中，因证据资料只说明了事件，无法核实具体造价，图纸范围外争议部分的价格，按上述证据材料的价格计入，已列入争议项，如何认定，由法院裁定。 经一审法院向中国大唐集团科技工程有限公司发函核实相关情况，该公司回复：我公司中标若羌项目后，进行招标后与湖南火电签订了《大唐巴州若羌地区风力发电项目施工工程B标段110kv升压站及送出线路EPC总承包合同》，双方明确约定不得将主体、关键性工作分包，非主体、非关键性工作分包必须经我公司批准，2016年年中，项目部施工现场发生农民工围堵讨要工资的群体事件，我方才得知湖南火电违反合同约定将项目施工部分违法分包给了环域建筑。由于湖南火电延期等多重原因在2016年12月22日才全部竣工并交付使用。 在鉴定过程中，鄂州二建向鉴定机构提交消防柜及电缆费共计122952元的收据一张，拟证实综合泵房配电柜的采购价为122952元。其余争议部分设备鄂州二建未提交相关收据或合同等证据，庭审中，环域建筑、湖南火电均同意争议设备的造价按照总造价1050352元的50%即525176元计价，并且同意柴油机发电的费用按照鄂州二建主张的一半费用认定。 庭审中，环域建筑、湖南火电均认可涉诉工程于2016年12月22日全部竣工并交付使用。鄂州二建及环域建筑均认可已付款系858万元。 庭审中，鄂州二建放弃对于大唐能源的起诉。

一审法院认为，鄂州二建与环域建筑签订的建设工程施工合同系双方真实意思的表示，且合同内容未违反法律规定，鄂州二建也具有相应的建筑资质，故，该合同属有效合同。至于湖南火电或者环域建筑是否存在违法分包或非法转包的问题，因即便认定环域建筑和湖南火电存在违法分包或非法转包的问题，也并不影响涉诉合同的效力，故，鄂州二建主张与环域建筑的合同无效的理由不能成立。至于鄂州二建与环域建筑签订合同的时间早于环域建筑与湖南火电以及湖南火电与中国大唐集团科技工程有限公司之间合同的签订时间，也并不影响合同的效力。 关于涉诉工程价款。因双方在合同中约定“承包人结算总价按施工图预算内发生额以及经甲方确认的工程变更签证金额超出30万部分的总价税后下浮12%计算。”故，按照该约定，工作联系单无争议部分的造价有三项：建筑工程6554248.93元、建筑安装工程1049757.97元、工作联系单无争议部分965421.11元，扣减签证税后30万元，再下浮12%，无争议部分工程价款即7277096.65元。有争议部分包括三部分：1.打井深度争议。根据2015年10月22日环域建筑出具技术签证单的内容“经双方现场确认实际打井深度为200米”，应当认定打井深度为200米，因此争议项80米的造价161915.57元应计入工程造价；2.设备价格争议。因鄂州二建提交了消防柜及电缆费共计122952元的收据，故该费用一审法院予以确认；其余四项：生活水系统设备8万元、污水处理一体化设备321800元、消防水系统设备等45万元、成品复合电缆沟盖板75600元，因鄂州二建未提交收据、合同等相应证据证实其实际支出的费用，并且根据鉴定机构的答复：“设备材料施工图纸中未明确系统设备的具体内容、相关设备的规格参数、无法进行市场询价。”故，该四项无法按照鄂州二建陈述的价格或通过市场询价确定，庭审中环域建筑、湖南火电自认鄂州二建主张的50%价款，一审法院按照此予以确认，即：463700元。3.图纸范围外争议工程量。根据鉴定机构的答复：“施工用水、施工用电，业主提供三通一平的情况下，预算定额内税费、电费已计入工程造价鉴定结论中。”鄂州二建主张的施工用水及柴油机发电费用系指施工现场用拉水车拉水、发电机发电产生的费用，对于施工用电的费用由于鄂州二建未提交工程签证单或者实际发生了182000元费用的相关证据，而环域建筑在庭审中认可一半费用，故一审法院按照91000元予以认定；其余几项：施工现场用路12万元、施工用水41万元、材料远程运输费46万元，因这几项工程量环域建筑不予认可，鄂州二建又未提交工程签证单或者实际发生了此部分费用的相关证据，故该部分工程量一审法院无法予以确认。综上，涉诉工程价款共计8116664.22元（无争议的7277096.65元+有争议的839567.57元）。 因鄂州二建系与环域建筑签订合同，根据合同相对性原理，确定鄂州二建的工程价款的依据应当是该份合同，故，鄂州二建主张依据湖南火电与业主方决算中土建部分的决算价认定其工程价款显然无依据。 关于已付款数额。因庭审中，鄂州二建及环域建筑均认可已付款为858万元，故一审法院对该数额予以确认。 综上，鄂州二建主张环域建筑、湖南火电尚欠工程款的请求无事实依据，一审法院不予支持。 关于违约金。鄂州二建以环域建筑未在2016年5月完成结算为由主张违约金。因该约定系补充合同作出的约定，而鄂州二建提交的补充合同系复印件，环域建筑不予认可，故鄂州二建以此约定认定环域建筑、湖南火电违约无依据，故鄂州二建该请求一审法院不予支持。 关于工程保证金。因合同约定工程保证金在工程竣工验收合格后、如果承包人已足额支付工资或劳务费用时发包人全额退还，因该工程已竣工并且交付使用，故该款应予退还。环域建筑、湖南火电以鄂州二建存在未消缺及未提交施工资料等违约行为为由不予退还工程保证金及利息，该理由显然无依据，一审法院不予采信。因业主方及环域建筑、湖南火电均认可涉诉工程于2016年12月22日竣工并交付使用，因此应当自该日起计算保证金利息，利息计算至鄂州二建主张的2017年12月31日，利率标准按照同期贷款利率标准即年利率4.35%，利息为22293.75元。鄂州二建主张利息应当自2016年1月1日起算，依据是补充协议上记载“涉诉工程于2015年12月27日正式并网发电”，一审法院认为，因该补充协议系复印件，环域建筑、湖南火电不予认可，故鄂州二建主张的利息起算时间一审法院不予支持。 关于消缺和未完工程量的问题。因消缺属于已完工程存在质量缺陷的维修，而该部分主张属于反诉请求，环域建筑、湖南火电未提出反诉，故一审法院不予审理。环域建筑、湖南火电主张未完工程包括110kv升压站综合楼天蓬帘安装工程、升压站建筑扫尾及完善工程，因天蓬帘安装工程属于装饰工程，环域建筑、湖南火电也未举证证实该工程量属于合同范围内的工程量，故该主张不予采信；扫尾及完善工程环域建筑主张鄂州二建未完成，环域建筑提交与第三方签订的施工合同，合同上列出了46项工程量，但环域建筑并未提交证据证实未完成的46项工程均系鄂州二建应当完成的工程量，也未提交证据证实因鄂州二建未完成该46项工程报告向鄂州二建发出通知责令其完成、鄂州二建拒不完成、由此与第三方签订合同由第三方完成的证据，故，环域建筑的意见一审法院不予采信。 综上，环域建筑应当退还工程保证金50万元，并支付利息22293.75元。鄂州二建主张工程款及违约金的请求一审法院不予支持。庭审中鄂州二建放弃对于大唐新疆清洁能源有限公司的起诉，不违反法律规定，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项之规定，遂判决：一、新疆环域建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十日内向鄂州市第二建筑工程公司退还保证金500000元，并支付逾期退还的利息22293.75元。二、驳回鄂州市第二建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89795.05元，由鄂州市第二建筑工程公司负担85833.22元，由新疆环域建筑安装工程有限责任公司负担3961.83元。鉴定费103000元，由鄂州市第二建筑工程公司承担。

本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉鄂州二建与环域建筑签订的建设施工合同的效力问题。2.工程价款确定及其利息问题。3.保证金利息问题。本案存在多层次合同关系，2015年9月1日中国大唐集团科技工程有限公司与湖南火电签订合同，将大唐巴州若羌地区风力发电项目施工工程B标段110KV升压站及送出线路EPC总承包（EPC）工程承包给湖南火电，约定工程价款4200万元，并约定承包人不得将设计和施工的主体、关键性工作分包给第三人；除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人也不得将非主体、非关键性工作分包给第三人；主体工程不能分包，专业分包不允许超过总承包价的30%。2015年9月12日湖南火电与环域建筑签订合同，约定湖南火电将大唐巴州若羌地区风力发电项目施工工程B标段110kv升压站及送出线路EPC总承包项目（110KV升压站建筑工程）委托环域建筑施工，约定施工范围为：二层楼建筑、110KV配电装置区、35KV配电室建筑、辅助设施、风电场道路、生活水源、消防用水量、排水系统、暖通系统等相关设施、防洪等。并约定采用固定综合单价，合同总价暂定1334.466万元。2015年6月环域建筑与鄂州二建签订一份合同，主要内容为：环域建筑将大唐巴州若羌县风电工程施工B标段（升压站建筑工程）发包给鄂州二建；工程范围及内容为升压站范围内所有土建工程、含建筑物室内照明、给排水安装；承包方式为包工包料；合同总价按照乙方（鄂州二建）申报施工图预算经甲方（环域建筑）审定后金额计，作为施工期间工程款拨付的依据，工程结算按照2013年电力工程预算及配套的取费标准执行，材差按照施工期间当地相关文件执行，承包人结算总价按施工图预算内发生额以及经甲方确认的工程变更签证金额超出30万部分的总价税后下浮12%计算。承包人在进场施工时提供150万元保证金，工程竣工验收合格后，如果承包人已足额支付工资或劳务费用时发包人全额退还。违约责任为违约方按工程总造价的5%赔付给守约方。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。环域建筑与鄂州二建的合同内容中，包含案涉工程主体结构的施工，违反了建筑法关于不得将建筑工程主体结构的施工进行分包的强制性规定，构成违法分包，环域建筑与鄂州二建的合同应依法认定为无效；后续双方签订的《补充协议》，属于对原合同的清理清算方面的约定，系当事人真实意思表示，应认定为有效合同。一审法院对环域建筑与鄂州二建之间签订的合同效力认定错误，本院予以纠正。鉴于建设工程的特殊性，虽然案涉合同无效，但鄂州二建的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，且涉案工程已于2016年12月22日竣工并交付使用，综合本案案情，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程价款。关于工程价款确定及其利息问题。鄂州二建上诉称，设备价格争议部分应计入工程造价，不应按50%计入。一审程序及鉴定过程中，鄂州二建未提交收据、合同等证实其实际支出的相应证据，施工图纸中未明确系统设备的具体内容、相关设备的规格参数、无法进行市场询价，鉴定机构无法将此部分费用进行计算，鄂州二建应承担举证不能的不利后果。一审法院依据环域建筑、湖南火电自认的50%价款予以确认，并无不当，本院予以维持。鄂州二建该项上诉理由证据不足，于法无据，本院不予支持。鄂州二建上诉称，涉诉图纸外争议部分应当计入工程造价。一审程序及鉴定过程中，鄂州二建对于柴油机发电182000元、施工现场用路120000元、施工用水410000元、材料远程运输费460000元等工程量，均未提交相应证据加以证实，鄂州二建应承担举证不能的不利后果；一审法院依据环域建筑自认的柴油机发电182000元的50%价款予以确认，并无不当，本院予以维持。鄂州二建该项上诉理由证据不足，于法无据，本院不予支持。鄂州二建上诉称，鉴定意见结论造价远少于实际工程造价或合同约定价款，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司《工程造价鉴定意见书》不应作为定案依据。本案当事人对涉案工程价款不能达成一致，一审中经三方协商，均同意新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定，并进行了规范的现场勘验、初稿、异议、答复等流程，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司作出宏昌建价鉴字[2019]第00028号《工程造价鉴定意见书》，鄂州二建对该鉴定意见提出了异议，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司作出书面回复。一审法院依据《工程造价鉴定意见书》、回复、庭审中双方当事人的举证质证意见，认定案涉工程造价为8116664.22元正确，本院予以维持。鄂州二建该项上诉理由证据不足，于法无据，本院不予支持。一审程序中，鄂州二建及环域建筑均认可已付款为8580000元。综上，案涉工程价款小于实际已支付的工程款，鄂州二建主张工程款的请求无事实依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。关于保证金利息问题，鄂州二建上诉称，应自《补充协议》记载的2015年12月27日起算保证金利息，并在二审程序中出示《补充协议》原件；环域建筑上诉称，不应支付保证金利息。综合以上关于合同关系的法律分析，鄂州二建与环域建筑的合同属于第三层合同关系，其补充协议载明的时间与业主方确认的时间不一致，一审法院依据业主方、湖南火电及环域建筑确认的案涉工程竣工交付使用时间即2016年12月22日，作为返还保证金利息起算时间，并无不当，本院予以维持。鄂州二建该项上诉理由证据不足，于法无据，本院不予支持。环域建筑收取了鄂州二建500000元的保证金，应在工程竣工交付使用后及时退还，逾期则应当承担利息，一审法院对保证金利息的处理正确，本院予以维持。环域建筑该项上诉理由证据不足，于法无据，本院不予支持。鄂州二建上诉称，环域建筑应当承担违约金。本院认为，环域建筑与鄂州二建的合同依法认定为无效，其合同中关于违约金的条款亦无效，鄂州二建依据无效合同主张违约金，于法无据，本院不予支持。 综上所述，鄂州市第二建筑工程公司、新疆环域建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，鄂州二建向本院提交了一份证据。2016年4月20日，环域建筑与鄂州二建签订的《补充协议》，欲证明：1.双方之间确实有补充协议。2.补充协议约定了双方就工程完工的质量、交付、工程结算的有关事项及约定的期限与审计，约定了工程复工和消缺工作由湖南火电完成，与我方无关。3.我方报送完整的结算资料后，环域建筑同意在2016年5月前给我方结算完成，结算完成后10日内支付结算金额的75%。 环域建筑发表质证意见，对该证据的真实性认可，关联性和合法性均不认可，但对其证明的问题不认可。从《补充协议》中可以看出，鄂州二建施工中部分消缺工程和剩余工程都没有完成，由湖南火电代为完成。所以约定的结算时间根本无法完成，后期湖南火电把所有工程完成后才初步确认了价款金额，导致该工程没有及时结算是施工方的过错造成，也影响了双方对施工工程总价款的确认及结算，这也是双方要求第三方审计的根本原因。 湖南火电发表质证意见，对该证据的真实性和合法性认可，关联性不认可，与我公司无关。 大唐能源发表质证意见，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据与我公司无关。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费87413.06元，鄂州市第二建筑工程公司交纳87297.29元（应交87297.29元，实交89795.05元，多交的2515.76元予以退还），新疆环域建筑安装工程有限责任公司交纳357.34元，由各方自行负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　戴 昀 杞 审 判 员　热 依 拉 审 判 员　孜巴尔姑

法官助理　马 忠 雄 书 记 员　叶 雨 薇