新疆生产建设兵团第七师中级人民法院上诉人（被申请人、原审被告）：***，男，1973年4月23日出生，汉族，无固定职业，住新疆奎屯市。 被上诉人（被申请人、原审原告）：**，男，1980年3月21日出生，汉族，无固定职业，住四川省三台县。 被上诉人（再审申请人、原审被告）：***，男，1968年9月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆奎屯市。 被上诉人（被申请人、原审被告）：新疆天正建筑安装有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区西山路104团团部大楼五楼（实际经营地）。 上诉人***与被上诉人**、***、新疆天正建筑安装有限责任公司（以下简称天正公司）建设工程施工合同纠纷一案，因***不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2014）奎垦民一初字第203号生效民事判决，向原审法院申请再审，原审法院于2015年8月26日作出（2015）奎垦民监字第2号民事裁定,指定再审本案。原审法院另行组成合议庭审理后作出（2015）奎垦民再字第2号民事判决。***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人**、被上诉人***、被上诉人天正公司的委托诉讼代理人张金霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.将一审判决第二项改判为“***、***、天正公司对**工程款119,038元，送达费886.6元，利息8846元，合计128,770.6元承担连带责任”或发回重审；2.一、二审案件受理费由**、***、天正公司承担。事实和理由：法院认定**施工的总面积为9756.4平方米，但在***与***要求支付外墙保温承包款的另案中，法院认可的施工面积仅有6000平方米，同一个施工项目却以两种不同的计算方法计算承包费和劳务费，给***造成了损失。***和天正公司应当承担连带责任。一审认定事实不清，请求二审法院发回重审或改判。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，***要求***承担连带责任无任何理由和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 天正公司辩称，其不再欠付***工程款，***亦不欠付***工程款，所以***要求天正公司承担连带责任的诉讼请求无事实和法律依据，应当驳回。 **向一审法院起诉请求：1.要求***、***、天正公司连带清偿拖欠的工程款119,038元，赔偿利息损失14,261.3元、送达费750元、邮寄送达费136.6元；2.案件受理费由***、***、天正公司负担。 按照***在《当事人送达地址确认书》中确认的地址向其邮寄送达了原审民事判决书，邮寄送达不到退回后，原审法院于2014年9月12日通过公告形式向***送达原审民事判决书，该判决于2014年11月26日生效,***于2015年6月6日向原审法院申请再审；2.新疆诚信达房地产开发有限公司奎屯分公司（以下简称诚信达奎屯分公司）与天正公司于2010年8月20日签订了《建设工程施工合同》，合同约定，由天正公司承建诚信达奎屯分公司开发建设的奎屯天北新区毓秀里“世纪新城”小区1#-5#楼及商业楼工程；3.天正公司与***于2010年8月21日签订了《建筑工程承揽施工协议书》，该协议约定，天正公司将自己承建的奎屯天北新区毓秀里“世纪新城”小区3#-4#住宅楼施工工程以包工包料的方式转包给了***；4.***与***于2011年10月初达成口头协议，***将3#-4#住宅楼的外墙保温工程以包工包料的方式分包给***施工，双方于2013年5月30日补签了《协议书》；5.2011年10月10日，***与**签订了《外墙保温协议书》，该协议约定，***3#-4#住宅楼外墙保温工程的劳务以“清包”方式分包给了**，劳务单价按实际展开面积每平方米45元计算，门框、洞口按空框实算，窗套和线条展开面积实算；6.***于2013年1月28日向**出具的《证明》载明，3#楼外墙保温施工面积为4597平方米，4#楼外墙保温施工面积为5159.4平方米，改线条钱人工费另算；7.***已支付**工程款320,000元，尚欠**工程款119,038元；8.原审判决时，3#、4#住宅楼工程已竣工验收并交付使用，诚信达奎屯分公司与天正公司尚未决算；9.***于2013年5月30日出具的《证明》载明：“今双方对账，天北新区毓秀里小区诚信达房产3#、4#住宅楼外墙保温，甲方***已付给乙方***7**,434元（柒拾叁万叁仟肆佰叁拾肆元整），其中130,745元（拾叁万零柒佰肆拾伍元整）在诚信达房产公司账上，未付给乙方***，特此证明，证明人：***，2013年5月30日”；10.**在原审中支付邮寄送达费136.6元，送达费750元。
一审法院再审认为：一、***将3#-4#住宅楼外墙保温工程的劳务分包给**，**依约完成3#楼外墙保温施工面积为4597平方米，4#楼外墙保温施工面积为5159.4平方米，合计为9756.4平方米，双方约定单价按展开面积每平方米45元计算，**施工工程款应为439,038元，***已支付工程款320,000元，尚欠**工程款119,038元。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。据此，本案应为建设工程施工合同纠纷，原审判决认定本案案件性质正确。依据上述规定，***与**签订的《外墙保温协议书》应为无效合同。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原审期间，3#、4#住宅楼工程已竣工验收且已交付使用，故对**要求***支付工程款119,038元的诉讼请求，应予以支持。三、**为***承包的外墙保温工程施工，依据合同相对性原则，应由***向**支付工程款，**无证据证实***尚欠***的工程款，故对**要求***、天正公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。依据该项法律规定，**与***对工程款欠付利息未作出约定，原审判决**的利息损失为8846元（119,038元×6.15%÷12个月×14.5个月），并无不当。五、邮寄送达费136.6元，送达费750元，系**因诉讼产生的实际损失，应由***承担。综上，原审程序合法，适用法律错误，判决结果有误，应予纠正。***申请再审的部分理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百九十九条、第二百条第一款第二项、第二百零七条规定，一审法院再审判决：一、撤销一审法院（2014）奎垦民一初字第203号民事判决；二、***于判决生效后十日内一次性支付**工程款119,038元，赔偿利息损失8846元、送达费886.6元，合计128,770.6元；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费2981元，由**负担106元，***负担2875元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方诉辩主张，归纳争议焦点是***、天正公司应否承担连带责任。本案中，***对一审法院再审认定***向**支付共计128,770.6元无异议；诉讼中，也未提供证据证实其要求***、天正公司承担连带责任的上诉请求，应承担不利法律后果。所以根据合同相对性原则及当事人要为自己的主张提供证据的法律规定，***、天正公司在本案中不承担连带责任。至于***上诉所称的其与***之间就施工面积、劳务费等存在争议，因已被生效判决所确认，故在本案中不予评析。综上所述，***的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 二审案件受理费2933元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。 
