新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民事判决书
（2018）兵07民终179号
上诉人（原审原告）：***，男，***年4月23日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 委托诉讼代理人：姚俊臣，新疆天冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1968年9月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 委托诉讼代理人：吕红梅，新疆弘桥律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：新疆天正建筑安装有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市北京南路**号。
法定代表人：李建业，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张金霞，女，1994年11月24日出生，汉族，新疆天正建筑安装有限责任公司员工。
上诉人***因与被上诉人***、新疆天正建筑安装有限责任公司（以下简称天正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎垦民二初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人姚俊臣，被上诉人***及其委托诉讼代理人吕红梅，被上诉人天正公司的委托诉讼代理人张金霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：一、撤销一审判决，改判二被上诉人连带支付上诉人工程款247,078元，利息30,390元或发回重审；二、二被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：2010年9月,***将涉案工程外墙保温项目转包给***时，双方口头约定外墙保温面积以施工完毕后测算面积为准，按照125元/平方米结算。但是一审法院驳回了上诉人要求测算外墙保温面积的申请，而采用了另案中石河子市恒信价格评估事务所出具的造价报告，并以报告中确定的600,510元来认定被上诉人已经付清了工程款。一审法院的做法违反了公平公正原则，首先，该份评估报告是在另案中产生，上诉人并非案件当事人，也没有参与委托鉴定，不排除其他委托人串通作假的可能；其次，该份评估报告只是粗略的对工程造价给出了评定，并未考虑到2010年期间房地产市场的实际情况和价格波动，因此本案的争议焦点应是外墙保温工程的具体施工面积，并按照双方约定的125元/平方米进行结算。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求予以改判或者发回重审。
***辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。理由：1.***将涉案工程包给***时，双方口头约定的是依据双方估算的外墙保温工程面积约是6000平方米，按125元/平方米计算，***在（2014）奎垦民一初字第203号案件中是认可的。而上诉状中***却擅自改成为“双方口头约定外墙保温面积以施工完毕后测算为准”，这是违背双方当事人的口头约定的。2.2013年5月30日签订书面《协议书》一份，已对结算方式做了变更，约定按决算价结算，并约定由上诉人支付税费及管理费等一切税用，决算价格出来后***按决算价减去借支及税费款后需在10日内付清剩余款项。该书面协议是双方的真实意思表示，一审法院采纳依据该协议向上诉人结算工程款的认定是正确的，同时一审法院依据结算价鉴定价格600,510元及答辩人***已付款733,434元的事实，做出驳回上诉人***的诉讼请求是正确的。3.石河子市恒信价格评估事务所做出的价格评估报告合法有效。该份报告是***作为实际施工人起诉诚信达公司及天正公司建设工程施工合同纠纷一案中提起申请，由法院依法委托作出的，石河子市恒信价格评估事务所具备相应的鉴定资质，鉴定程序亦合法，一审法院采信了该鉴定意见，作出一审判决（（2015）奎垦民二初字第63号判决），诚信达公司不服一审判决提出上诉，二审法院做出驳回上诉，维持原判的二审判决（（2017）兵07民终193号判决），该判决现已生效在执行中。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条规定：下列事实，当事人无需举证，第五款：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，因此,本案一审法院依据该生效裁判所确认的事实,采信了单独列出的外墙保温部分工程造价600,510元并以此做出判决是正确的，是有法律依据的。上诉人对石河子市恒信价格评估事务所造价报告的种种怀疑是没有任何根据的猜测。综上，上诉人不顾双方关于如何结算已经做出的变更，仍然提出要求测算外墙保温面积的无理申请，一审法院驳回其无理申请是正确的。
天正公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回***的上诉。
***向一审法院起诉请求：1.***、天正公司连带支付工程款247,078元、利息30,390元，合计277,468元；2.本案的诉讼费用、邮寄费由***、天正公司承担。
一审法院认定事实：2010年8月21日，天正建筑公司将其承建的诚信达公司位于奎屯市天北新区毓秀里“世纪新城”小区3号、4号楼工程承包给***施工。2011年9月，***将该3号、4号楼的外墙保温部分工程以包工包料的方式分包给***施工，***又将该外墙保温工程的劳务部分分包给谢超。2013年1月9日，“世纪新城”3号、4号楼工程经建设、监理、设计、施工、勘察五方竣工验收合格。
***与***虽口头约定过外墙保温工程款按125元/㎡结算，但双方对外墙保温工程面积的计算方式存在争议。2013年5月30日，***与***签订协议书，约定：关于毓秀里“世纪新城”小区3号、4号楼外墙保温价格按决算为准，由***支付税费及管理费等一切费用，***按决算价减去费用后所有余款均付给***，税费及管理费按公司收取标准为准，决算价格出来后，***按决算价减去借支及税费款后10日内付清剩余款项。2013年5月30日，***与***对账，***已支付工程款733,434元。2013年6月3日，***给***借支120,000元。
2014年4月，谢超将***、天正建筑公司、***诉至一审法院，主张拖欠的工程款119,038元，一审法院作出（2014）奎垦民一初字第203号民事判决，因该案处于再审期间，该判决尚未生效。
2015年5月，***将诚信达公司、天正建筑公司诉至一审法院，主张“世纪新城”3号、4号楼拖欠的工程款，该案审理期间，一审法院委托石河子市恒信价格评估事务所对“世纪新城”3号、4号楼的整体工程造价进行了鉴定，一审法院作出（2015）奎垦民二初字第63号民事判决，采信了该鉴定意见，该判决已生效。一审法院从石河子市恒信价格评估事务所调取了关于“世纪新城”3号、4号楼外墙保温部分工程造价情况说明，该评估事务所从整体造价中将外墙保温部分工程造价单独列出，该部分鉴定价格为600,510元（不计企业管理费及规费）。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，***挂靠天正公司,以天正公司的名义承接了“世纪新城”3号、4号楼工程后，又将该工程的外墙保温部分工程分包给不具备施工资质的***，***与***之间的建设工程施工合同应属无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案“世纪新城”3号、4号楼工程已经竣工验收合格，合同双方应当按照合同约定支付工程价款。2013年5月30日，***与***已就工程价款的支付方式作出书面协议变更，应付工程价款为按决算价减去税费及管理费用后的剩余款项。而“世纪新城”3号、4号楼整体工程在一审法院（2015）奎垦民二初字第63号生效案件中，进行了工程造价鉴定，经一审法院调证，鉴定机构从整体造价中将外墙保温部分工程造价单独列出，该部分鉴定价格为600,510元（不计企业管理费及规费）。而***截至2013年5月已支付***工程款733,434元，那么，参照***与***的书面约定，***已经履行了全部支付义务，天正公司作为***承建工程的被挂靠单位，亦不再负有支付工程款的义务。
***主张外墙保温工程价款按125元/㎡计算，并申请对外墙保温面积进行测量鉴定。***与***虽有过125元/㎡的口头约定，但双方对外墙保温面积的计算方式存在较大争议，且未能形成一致意见，故对***的该项主张，一审法院不予支持，一审法院采纳双方书面协议对工程价款的约定。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2731元（原告已减半交纳），由***负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以认定。
本院认为，根据双方诉争，双方的主要争议焦点是涉案工程的工程价款应当按照何种方式计算。根据本案查明的事实可以看出，***与***在转包工程的初期是有过外墙保温面积按照每平方米125元结算的口头约定，但工程完工后双方对外墙保温面积的计算方式发生了较大争议，最终在2013年5月30日，双方进行协商后做了变更，并签订了书面协议。协议约定：关于毓秀里小区3号、4号楼外墙保温价格按决算为准，由***支付税费及管理费等一切税用。决算价格出来后***按决算价减去借支及税费款后10日内付清剩余款项。***现主张外墙保温工程价款按125元/㎡计算，并申请对外墙保温面积进行测量鉴定明显违反诚信原则，该书面协议是双方的真实意思表示，一审法院采纳依据该协议向上诉人结算工程款的认定符合法律规定。“世纪新城”3号、4号楼整体工程在奎屯垦区人民法院（2015）奎垦民二初字第63号生效案件中，已经进行了工程造价鉴定，其中外墙保温部分工程造价为600,510元（不计企业管理费及规费）。一审法院根据***的申请，在征求双方意见后，委托有鉴定资质的石河子市恒信价格评估事务所对案涉工程造价进行评估并无不当。上诉人认为一审法院直接采信该份报告的内容，违反了公平公正原则，于法无据且与查明事实不符。一审法院依据鉴定意见，结合查明事实，确定参照***与***的书面约定，***已履行了支付工程款的义务，天正建筑公司作为***承建工程的被挂靠单位，亦不再承担支付工程款的义务，符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5503元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长王卫海
审判员姚春辉
审判员张心慧
二〇一八年十一月十六日
书记员李阳
1
