新疆建工装饰工程有限责任公司与新疆嘉艺房地产开发有限责任公司、***等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）新42民终190号

上诉人（原审原告）：新疆建工装饰工程有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路67号。

法定代表人：袁妹牛，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：周鹏，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆嘉艺房地产开发有限责任公司，住所地新疆塔城地区额敏县城南嘉园门面房3号。

法定代表人：华智，系该公司经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月13日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。

被上诉人（原审被告）：额敏县乾元酒店，住所地新疆塔城地区额敏县额乌路城南嘉园小区11栋。

经营者：***，男，1972年10月13日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。

原审第三人：李细红，男，1969年3月18日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

上诉人新疆建工装饰工程有限责任公司（以下简称“建工装饰公司”）因与被上诉人新疆嘉艺房地产开发有限责任公司、***、额敏县乾元酒店及原审第三人李细红建设工程施工合同纠纷一案，不服额敏县人民法院（2019）新4221民初2559号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

建工装饰公司上诉请求：撤销一审裁定，依法指令审理或裁决被上诉人支付上诉人工程款7800000元及违约金2340000元。事实与理由：一、一审裁定认定事实不清，适用法律错误，导致裁定错误。二、一审认定“上诉人与被上诉人双方对之前的金钱之债达成新的偿还方式，协议一经达成即成立生效，对双方均具有新的约束力”，属认定事实错误。三、本案以房折抵工程款的具体事情经过是被上诉人***与第三人李细红协商，而收条中折抵工程款的八套房屋的所有权人并非被上诉人***，其无权处分折抵工程款的八套房屋，一审法院在未查清抵账房屋权属状况下，作出的裁定明显属于认定事实不清。四、一审法院认定以房抵债协议具有诺成性的属性，属认定事实不清，适用法律错误。

新疆嘉艺房地产开发有限责任公司、***、额敏县乾元酒店未提交书面答辩意见。

原审第三人李细红未提交书面陈述意见。

建工装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告工程款7，800，000元；2.判令三被告支付原告违约金2，340，000元；3.本案诉讼费用等全部由三被告承担。

一审法院认定事实：2016年，被告嘉艺房产公司（甲方）与原告（乙方）签订一份《建筑装饰工程施工合同》。被告嘉艺房产公司将额敏县桥南城南嘉园小区的11号综合楼酒店的客房、餐厅、宴会厅、健身厅、游泳馆、羽毛球馆、酒店大厅及电梯前室、公共卫生间、淋浴间等室内装修工程发包给原告承建。2017年11月，被告嘉艺房产公司（甲方）、额敏县乾元发展有限公司（乙方）与原告（丙方）签订一份《建设工程施工合同》补充协议。主要约定，该补充协议是原合同不可分割的组成部分，发包人由嘉艺房产公司变更为额敏县乾元发展有限公司。后者承继前者在合同中的权利义务。在施工工程中，被告陆续支付了部分工程款。2018年11月6日，被告***作为甲方，第三人李细红作为乙方签署了一份《乾元酒店装修工程结算单》。最终定案合计13800000元。后第三人与被告***达成以房抵工程款的口头协议。第三人于2019年3月27日给被告出具了一份《收条》，对折抵工程款的房屋位置、面积、每平方米单价，合计折抵剩余工程款的金额7，562，774.2元进行了约定。协议达成后，涉及抵款的房屋由被告代为销售，所售款项归原告所有。目前涉及抵款的房屋未售出。另查明，第三人系原告公司职员，系涉案工程工地原告方的负责人。被告已付款部分或直接交付给第三人，或经第三人经手交付给原告。涉案的额敏县乾元发展有限公司为被告***个人独资的企业，已于2018年10月12日注销。一审法院认为，本案的争议焦点为第三人李细红与被告达成的以房抵工程款协议的效力认定问题。第三人李细红作为原告的职员、原告任命的驻涉案工地的负责人，全程负责涉案工程原告方的工作。原、被告双方签订的《建筑装饰工程施工合同》约定原告方任命的驻工地负责人享有行使合同权利，履行合同义务的职责。且被告已付款部分或直接由第三人李细红收取，或经第三人李细红经手交由原告。双方签订的《乾元酒店装修工程结算单》也是第三人李细红以其个人名义代表原告签订的，未加盖原告公司印章。因此，被告有理由相信第三人李细红有权利代表原告达成以房抵债的协议。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，第三人李细红的行为构成表见代理。第三人与被告达成以房抵债的协议意思表示真实，是双方协商的结果，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害他人利益。双方达成协议时双方的债权债务已经结算，是确定的。该协议具有诺成性属性，属双方对之前的金钱之债达成的新的偿还方式，协议一经达成即成立生效，对双方均具有新的约束力。抵债房屋的交付及所有权转移与否不影响双方以物抵债协议的效力。所以，原告要求被告支付剩余工程款及违约金的诉讼请求，与事实不符，一审法院不予支持。一审法院认为双方应先就以物抵债协议的去存问题进行依法处分。遂裁定：驳回原告新疆建工装饰工程有限责任公司的起诉。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定的情形的，裁定驳回起诉。本案，新疆建工装饰工程有限责任公司与本案有利害关系，新疆建工装饰工程有限责任公司的起诉被告具体明确，且有具体的诉讼请求和事实、理由，符合上述法律规定的起诉条件，但不属于民事诉讼法第一百二十四条规定的情形。新疆建工装饰工程有限责任公司的主张是否成立属实体审理范围，不属驳回起诉的情形，原裁定适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销额敏县人民法院（2019）新4221民初2559号民事裁定；

二、本案指令额敏县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　印 新 红

审判员　刘　　琳

审判员　古丽格娜

二〇二〇年四月二十二日

书记员　孙　　逊