新疆建工装饰工程有限责任公司、宋治坤等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新42民终1668号

上诉人（原审原告）：新疆建工装饰工程有限责任公司。住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路67号。

法定代表人：袁妹牛，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：周鹏，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：司省良，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宋治坤，男，1972年10月13日出生，现住新疆维吾尔自治区额敏县。

被上诉人（原审被告）：额敏县乾元酒店。住所地新疆塔城地区额敏县额乌路城南嘉园小区11栋。

经营者：宋治坤，男，1972年10月13日出生，现住新疆维吾尔自治区额敏县。

被上诉人（原审被告）：新疆嘉艺房地产开发有限责任公司。住所地新疆塔城地区额敏县城南嘉园门面房3号。

法定代表人：华智，系该公司经理。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：邱万民，新疆塔原律师事务所律师。

原审第三人：李细红，男，1969年3月18日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐米东区。

上诉人新疆建工装饰工程有限责任公司（以下简称，建工装饰公司）因与被上诉人额敏县乾元酒店（以下简称，乾元酒店）、宋治坤、新疆嘉艺房地产开发有限公司（以下简称，嘉艺房产公司）、原审第三人李细红建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区额敏县人民法院（2020）新4221民初2807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组合议庭，通过阅卷及对当事人谈话调查，认为事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

建工装饰公司上诉请求：1．请求依法撤销额敏县人民法院（2020）新4221民初2807号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人工程款7，800，000元及违约金2，340，000元，合计10，140，000元；2．本案的一、二审诉讼费、保全费等费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“第三人李细红与被上诉人宋治坤达成以房抵工程款的口头协议”，“协议达成后，涉及抵款的房屋由被上诉人代为销售，所售款项归上诉人所有”，属于认定事实错误，也违反法律规定。1．通过一审法庭调查，第三人李细红并未与被上诉人宋治坤达成以房抵工程款的口头协议，而是被上诉人宋治坤因没有资金付工程款，遂单方承诺等收条中的八套房屋出售后所得的房款用于偿还上诉人公司的工程款。2．以房抵工程款也就是上诉人用剩余7，800，000元工程款购买收条中的八套房屋，因此具有房地产转让的性质，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条之规定，房屋权利人应当与上诉人签订书面转让合同，具体到本案中就应当签订书面以房抵工程款协议。因此，一审法院对达成口头协议的认定，既与事实不符，又不符合法律规定。3．以房抵工程款及抵款房屋由被上诉人销售，只是被上诉人宋治坤单方陈述，事实是抵款房屋并未交付给第三人，第三人也没有委托被上诉人代为销售，一审法院的认定毫无证据和法律依据。二、一审判决认定第三人李细红签名的以房折抵工程款收条的行为构成表见代理，明显错误。1．第三人李细红是上诉人公司派驻涉案工程的驻工地代表，其与上诉人之间的关系根本就不是代理人与被代理人的法律关系，这在建筑装饰工程施工合同中，已经明确约定。2．三被上诉人明知第三人李细红的身份及职责范围，其主观不是善意的，明显具有主观恶意逃债的不法目的。第一，根据上诉人与被上诉人的合同签订情况可以得知，本案《建筑装饰工程施工合同》及补充协议，上诉人方的签订主体是上诉人公司，合同中有上诉人公司的合同专用章及法定代表人袁妹牛的签名，签订主体处并没有约定有委托代理人，也没有李细红个人签名。由此可见，对外签订合同的行为属于公司对外业务的重要经营行为，除法定代表人之外，其他人员进行上述行为必须经上诉人公司的专项授权才合法有效，故第三人李细红无权做超出原合同职责范围的行为，更无权以上诉人名义与被上诉人签订新的以房抵工程款协议。第二，根据被上诉人的付款行为习惯也可以证实，根据合同约定及被上诉人付款方式可知被上诉人应当将工程款支付到合同中双方约定的上诉人留存的账户。上诉人在与被上诉人签订《建筑装饰工程施工合同》中专门约定了工程款的收款账号、开户行及行号等详细收款信息，且被上诉人在2016年8月12日至2017年6月5日的七次付款均转账到合同中约定的上诉人公司收款账户，且被上诉人每次付款均是在收到上诉人出具了收款收据之后才进行付款。第三、特别提请法庭注意的是，通过合同的履行情况也可以证实，在合同中李细红并没有结算的权利，工程款结算时间是2018年11月6日，收条出具的时间是2019年3月27日，被上诉人与李细红单方结算经上诉人审核确认后，李细红在施工合同中授权的工作职责已当然终止，其合同中的相关授权已经归于消灭，显然此时李细红已经无权出具收条，无权处分公司所享有的债权，这一点被上诉人也是明知的。因此，被上诉人没有任何理由相信第三人李细红有权利代表上诉人达成以房抵债协议，第三人李细红签名的以房折抵工程款的收条的行为不构成表见代理。三、一审认定“上诉人与被上诉人双方对之前的金钱之债达成新的偿还方式，协议已经达成即成立生效，对双方均具有新的约束力”，也明显错误。《建筑装饰工程施工合同》第一部分合同条件第七条对乙方驻工地代表即第三人李细红赋予的权利，仅仅是履行上诉人与被上诉人签订的施工合同中相应的权利和义务，而没有变更施工合同条款及与被上诉人另行签订新的协议的权利。施工合同第二部分协议条款第23条对工程款支付的约定，是按月以现金方式支付，并没有以房折抵工程款的付款方式约定。李细红出具的以房折抵工程款的收条属于对施工合同中付款方式条款的变更，是李细红与被上诉人宋治坤达成的新的协议。上诉人从未授权第三人与被上诉人达成新的以房抵债协议，第三人也不是上诉人公司的法定代表人，第三人无权以上诉人名义与被上诉人对原合同付款方式进行变更及达成新协议，第三人出具的以房折抵工程款的收条行为属于无权代理的无效民事行为。因此，上诉人与被上诉人双方对之前的金钱之债从未达成新的偿还方式，协议未成立不生效，对双方不具有新的约束力，且明显损害了上诉人的利益。四、收条只是第三人李细红的单方行为，不能视为上诉人与被上诉人已达成了以物抵债合意，不具备以物抵债协议的形式要件和实质要件，不具有消灭上诉人与被上诉人原7，800，000元债权债务的效力。1．收条是第三人李细红的单方个人行为，不具备合同的形式要件，不能视为上诉人与被上诉人签订了以物抵债协议。通过被上诉人提交的收条显示，收条右下角只有第三人李细红的个人签名，没有抵债房屋所有权人的签名或盖章，缺乏合同签订主体，该收条中所列房屋具体位置和地址不明确，且也不具备合同关于抵债房屋权属、房屋过户时间、过户税费的承担、协议双方权利义务、违约责任等主要条款，因此，该收条不等同于协议，不具有以物抵债的法律效力。2．收条内容也不是上诉人与被上诉人的真实意思表示，双方之间也没有以物抵债的合意。通过法庭调查，被上诉人宋治坤及第三人李细红均认可，收条是宋治坤与李细红个人协商而成，且在收条上签名时，双方只是协商房屋由被上诉人销售后将房屋所对应的购房款用于清偿所欠上诉人的工程款，李细红个人也没有接收抵债房屋的意思表示。3．被上诉人宋治坤也不是抵债房屋的所有权人，没有房屋的处分权。被上诉人宋治坤不是2019年3月27日收条中八套房屋的不动产所有权人，其对房屋权属状况不清楚，故其作出的以房折抵工程款的意思表示属于无效民事行为，宋治坤无权处分收条中的八套房屋。通过法庭调查可以证实，宋治坤认可收条中的八套房屋是新疆嘉艺房地产开发有限责任公司所开发，在嘉艺房产名下。4．被上诉人嘉艺房产也没有以房抵债的意思表示，抵债房屋并未交付给上诉人，也没有过户至上诉人名下。通过法庭调查，被上诉人当庭认可，收条中的八套房屋部分已经租赁，故客观上上述房屋已经对外出租，无法实现抵债的目的；主观上，房屋权属人并没有将房屋抵债给上诉人的意思表示，该房屋至今也未交付及过户给上诉人。综上，上诉人请求被上诉人按原债权债务合同支付工程款及违约金，与事实相符，具有证据和法律依据。一审判决认定事实不清，证据不足，判决明显错误，对上诉人是不公平不公正的，故请求二审法院依法查清本案事实，纠正一审错误判决，维护上诉人合法权益。此致塔城地区中级人民法院。

额敏县乾元酒店、宋治坤、新疆嘉艺房地产开发有限公司辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。上诉人的上诉事实及理由均不能成立，上诉人认为双方之间的以房抵债的协议不发生效力，依据《中华人民共和国合同法》的规定属于无名合伙适用合同法总则的规定，在被上诉人与第三人签订以物抵债协议，原审第三人出具收条时，本案双方签订协议合同即成立，双方之间没有约定交付标的物，合同要件视为诺制性合同。对于原审第三人的权限问题，上诉人与上诉状阐述的事实是矛盾的，在合同中对原审第三人的权利进行了确认，第三人是没有结算的权利，但恰作为上诉人主张的工程款及向法庭提供的证据均证实是原审第三人与被上诉人结算的。在工程施工及工程款的索要均是原审第三人向被上诉人主张的，其他人未向我方主张过权利。在付款中是被上诉人将款项支付给原审第三人，第三人转账给上诉人。上诉人出具的收据中经手人均为原审第三人，按照上诉人的理论经手人应当是上诉人。作为被上诉人与第三人的收条中可以看出被上诉人已经完成了交付义务，双方已经完成了顶账，作为以房屋顶账各方都是认可的，因此一审判决正确，请求二审法院予以维持。

原审第三人李细红陈述：我是上诉人的员工，同意公司的上诉请求。

建工装饰公司向一审法院起诉请求：1．判令三被告支付原告工程款7，800，000元；2．判令三被告支付原告违约金2，340，000元，以上合计10，140，000元；3．本案诉讼费用等全部由三被告承担。

一审法院认定事实：2016年，被告嘉艺房产公司（甲方）与原告（乙方）签订一份《建筑装饰工程施工合同》。被告嘉艺房产公司将额敏县桥南城南嘉园小区的11号综合楼酒店的客房、餐厅、宴会厅、健身厅、游泳馆、羽毛球馆、酒店大厅及电梯前室、公共卫生间、淋浴间等室内装修工程发包给原告承建。2017年11月，被告嘉艺房产公司（甲方）、额敏县乾元发展有限公司（乙方）与原告（丙方）签订一份《建设工程施工合同》补充协议。主要约定，该补充协议是原合同不可分割的组成部分，发包人由嘉艺房产公司变更为额敏县乾元发展有限公司。后者承继前者在合同中的权利义务。在施工工程中，被告陆续支付了部分工程款。2018年11月6日，被告宋治坤作为甲方，第三人李细红作为乙方签署了一份《乾元酒店装修工程结算单》。最终定案合计13，800，000元。后第三人与被告宋治坤达成以房抵工程款的口头协议。第三人于2019年3月27日给被告出具了一份《收条》，对折抵工程款的房屋位置、面积、每平方米单价，合计折抵剩余工程款的金额7，562，774.2元进行了约定。协议达成后，涉及抵款的房屋由被告代为销售，所售款项归原告所有。目前涉及抵款的房屋未售出。

另查明，第三人系原告公司职员，系涉案工程工地原告方的负责人。被告已付款部分或直接交付给第三人，或经第三人经手交付给原告。涉案的额敏县乾元发展有限公司为被告宋治坤个人独资的企业，已于2018年10月12日注销。上述事实有：《建筑装饰工程施工合同》、《建设工程施工合同》补充协议、《乾元酒店装修工程结算单》、《收条》及相关付款凭证等，以及原、被告及第三人的陈述予以证实，法院予以采信。作为认定案件事实的根据。

上述事实有：《建筑装饰工程施工合同》、《建设工程施工合同》补充协议、《乾元酒店装修工程结算单》、《收条》及相关付款凭证等，以及原、被告及第三人的陈述予以证实，本院予以采信。作为认定案件事实的根据。

一审法院认为，本案的争议焦点为第三人李细红与被告达成的以房抵工程款协议的效力认定问题。第三人李细红作为原告的职员、原告任命的驻涉案工地的负责人，全程负责涉案工程原告方的工作。原、被告双方签订的《建筑装饰工程施工合同》约定原告方任命的驻工地负责人享有行使合同权利，履行合同义务的职责。且被告已付款部分或直接由第三人李细红收取，或经第三人李细红经手交由原告。双方签订的《乾元酒店装修工程结算单》也是第三人李细红以其个人名义代表原告签订的，未加盖原告公司印章。因此，被告有理由相信第三人李细红有权利代表原告达成以房抵债的协议。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，第三人李细红的行为构成表见代理。第三人与被告达成以房抵债的协议意思表示真实，是双方协商的结果，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害他人利益。双方达成的协议时双方的债权债务已经结算，是确定的。该协议具有诺成性属性，属双方对之前的金钱之债达成的新的偿还方式，协议已经达成即成立生效，对双方均具有新的约束力。抵债房屋的交付及所有权转移与否不影响双方以物抵债协议的效力。所以，原告要求被告支付剩余工程款及违约金的诉讼请求，因原告提供现有证据不足以证明其诉讼请求，故原告应承担举证不能的不利后果，遂判决：驳回原告新疆建工装饰工程有限责任公司的诉讼请求。

二审中，当事人未提交新证据。

本院确认一审查明的事实和证据。

本案争议焦点，上诉人向被上诉人主张的工程款7，800，000元、违约金2，340，000元，有无事实和依据？

本院认为，建工装饰公司与嘉艺房产公司签订的《建筑装饰工程施工合同》约定，李细红系建工装饰公司派驻工地代表，但合同中未授权李细红享有结算工程价款的权利。2018年11月6日，李细红与乾元酒店签订的《乾元酒店装修工程结算单》确认案涉工程价款13，800，000元，2019年3月27日，李细红出具收条载明了房屋的位置、面积、单价以及折抵的工程款价格7，562，774.2元的内容，足以证实其同意以房抵债的真实意思表示。对此，建工装饰公司只确认李细红与乾元酒店签订《乾元酒店装修工程结算单》的行为，但否认以物抵债即李细红出具收条的行为。鉴于李细红与乾元酒店签订的《乾元酒店装修工程结算单》中并未加盖建工装饰公司公章，建工装饰公司亦未向合同相对方释明李细红在施工合同中授权的工作职责终止期限，特别是建工装饰公司对李细红出具收条后并未提出异议，亦未申请撤销该收条，据此，原审认定李细红的行为构成表见代理并无不当。二审中，乾元酒店、宋治坤、嘉艺房产公司亦同意交付用于抵偿案涉欠款的房屋。故建工装饰公司提出支付剩余工程款7，800，000元及违约金2，340，000元的主张缺乏事实和依据，本院不予支持。

综上所述，新疆建工装饰工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费82，640元，由新疆建工装饰工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　印　 新　 红

审判员　    刘琳

审判员　    张玲

二〇二二年一月二十五日

书记员　    孙逊