***宾馆、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）兵08民终854号 上诉人（原审被告）：***宾馆，住所地新疆***市东环路23小区4号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1988年10月3日出生，住***市。 委托诉讼代理人：***，新疆**熙泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆建工装饰工程有限责任公司***开发区分公司，住所地新疆***开发区51小区天富康城12栋11号。 负责人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该分公司项目经理。 委托诉讼代理人：**，新疆疆宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆建工装饰工程有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路67号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司会计。 上诉人***宾馆因与被上诉人***、新疆建工装饰工程有限责任公司***开发区分公司（以下简称建工***分公司）、新疆建工装饰工程有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***市人民法院(2021)兵9001民初4378号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年5月13日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***宾馆上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判由被上诉人建工***分公司、建工公司承担付款责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人***形成事实上的施工合同错误。涉案工程是上诉人作为发包方，与被上诉人建工***分公司建立的***宾馆会议中心维修改造工程中的子项工程（康乐中心拆除、安装工程）。***宾馆会议中心维修改造工程经财政审计，工程造价核定结算书确定了分项价格，共八项，审定价为2238050元，其中包含涉案子项工程446225.35元，该工程实际施工人为***。上诉人就会议中心维修工程款已向被上诉人建工***分公司进行了结算。一审法院仅以被上诉人***自称在上诉人处承包就判令上诉人向其重复支付工程款，缺乏证据证实，属认定事实错误。二、一审法院认定上诉人是涉案合同相对方错误。本案中，上诉人与被上诉人***并无合同关系，被上诉人建工***分公司否认发包和承包，未向一审提供充分证据，其辩解理由不能成立。一审判决认定事实和适用法律错误。 ***辩称，上诉人给***出具的证明证实***宾馆***工程的实际施工人就是***，基于合同相对性原则，上诉人与***之间存在事实上的施工合同关系。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 建工***分公司辩称，本案系装饰装修合同纠纷，经一审法院查明，建工***分公司不是上诉人主张涉案改造工程的发包人或者承包人，也从未与被上诉人***形成过任何合同关系，从建工***分公司与上诉人签订的建筑施工合同、施工竣工图纸、送审结算材料，到四方签字**确认的工程结算造价书，足以证明建工***分公司承包并结算的工程只有***宾馆会议中心装修工程，并无上诉人主张的***宾馆***装修改造工程项目，故上诉人主张建工***分公司支付***工程款无事实及法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。 建工公司辩称，建工公司不同意承担建工***分公司的付款责任，建工***分公司有独立核算的财产，其他意见与建工***分公司的答辩意见一致。 ***向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款446225.35元；2.被告支付利息81250.20元（446225.35×4.75%÷12个月×46个月，2017年7月18日至2021年5月18日）。 一审法院认定事实如下：2017年6月25日，被告***宾馆称发包人与被告建工***分公司称承包人签订《建筑施工合同》一份，合同约定了被告建工***分公司承包被告***宾馆发包的***宾馆会议中心维修改造工程，工程地点为***市东环路，开工日期为2017年6月26日，竣工日期为2017年7月25日（茶憩项目土建交付后15日完工），合同工期总日历天数31日历天；合同价款金额为（大写）暂定叁佰万元整（按实结算），暂定￥3000000元（按实结算）等内容。合同签订后，被告建工***分公司即依约履行合同义务，经结算，被告建工***分公司施工***宾馆会议中心维修改造工程的工程款为2238050元。诉讼中，被告建工***分公司与被告***宾馆均认可被告***宾馆就前述工程款已支付1877613.11元，剩余360436.89元未付。 庭审时，原告主张其自被告***宾馆处承包***宾馆***装修改造工程即***宾馆康乐中心拆除、安装工程，施工工期自2017年7月5日至2017年7月18日，但被告***宾馆将原告施工项目的工程款计入被告建工***分公司施工工程范围内，原告施工工程项目的工程款金额为446225.35元，为此，原告提交2020年6月3日由被告***宾馆向其出具的证明、工程签证、2018年3月28日工程造价核定结算书、工程项目总造价表欲予证实，其中2020年6月3日被告***宾馆出具证明的主要内容为：“2017年新疆建工装饰工程有限公司***分公司在我处承建***宾馆会议中心装修工程（也叫***宾馆会议中心维修改造项目，***宾馆会议中心及茶歇室装修工程），已经经过审计工程造价核定结算书已经确定分项价格，其中包含***宾馆***装修改造工程——建筑造价446225.35元。***宾馆***装修改造工程——建筑（***宾馆康乐中心拆除、安装工程），施工时间为2017年7月5号，竣工时间：2017年7月18日，工程造价：446225.35元，该部分工程在结算时，工程款计入了新疆建工装饰工程有限公司***分公司名下，但是实际施工为***完成，实际施工人***（身份证号：……）。”被告***宾馆对原告提交的工程签证未予认可，对原告提交的该组其余证据予以认可，被告建工***分公司对前述工程造价核定结算书予以认可，对该组其余证据不予认可。 一审法院认为，本案中，被告***宾馆将***宾馆***装修改造工程即***宾馆康乐中心拆除、安装工程交由原告***施工，原告实际进行了该工程项目的施工，原告与被告***宾馆形成了事实上的建设工程施工合同关系，原告作为个人，未取得建筑施工企业资质，无权承揽建筑工程施工业务，违反了我国建筑法的强制性规定，因此该施工合同关系，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”案涉建设工程施工合同虽然无效，但原告已实际施工且已竣工交付使用，被告***宾馆也通过出具证明的方式确认了原告施工的工程款数额，则被告***宾馆理应支付原告相应的工程款，故对于原告要求被告***宾馆给付工程款446225.35元的诉讼请求，该院予以支持。至于被告***宾馆提出的其并非案涉合同的相对方，与原告没有合同关系的抗辩意见，与事实不符，被告建工***分公司及原告均不认可，该院不予采信。此外，原告认可其自被告***宾馆处承包了案涉工程并进行实际施工，被告建工***分公司也辩称其并未发包或者承包案涉***宾馆***装修改造工程，其施工工程及结算范围中也不包含该工程，故原告主张被告建工***分公司、被告建工公司承担本案民事责任，缺乏充分的事实和法律依据，该院不予支持。 另外，原告还主张被告***宾馆赔偿其利息损失，本案原告明知自己不具备施工资质，仍然承揽工程进行施工，对合同无效及本案纠纷的产生亦存在过错，故原告应当自负部分利息损失，利息损失的具体数额，应当以所欠工程款446225.35元为基数，自2020年6月3日案涉工程款确定之日起至原告主张的2021年5月18日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，金额为8232元（446225.35元×3.85%÷12个月×11.5个月×50%）。原告主张的过高部分，该院不予支持。 综上所述，对原告诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告***宾馆于判决生效之日起五日内给付原告***工程款446225.35元； 二、被告***宾馆于判决生效之日起五日内赔偿原告***利息8232元； 三、驳回原告***要求被告新疆建工装饰工程有限责任公司***开发区分公司承担本案民事责任的诉讼请求； 四、驳回原告***要求被告新疆建工装饰工程有限责任公司承担本案民事责任的诉讼请求； 五、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费9075元（原告已预交），由原告***负担1256元，由被告***宾馆负担7819元，被告***宾馆负担部分，与前款同期一并给付原告***。 本院二审期间，上诉人对一审法院查明“被告建工***分公司施工***宾馆会议中心维修改造工程的工程款为2238050元”的事实提出异议，称该价款是财政局审定价，一审对该事实表述不准确，对一审查明的其余事实无异议。被上诉人对一审法院查明的事实无异议。对一审查明双方无异议的事实，本院依法予以确认。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的新证据是其从涉案工程工程款的审核单位***天一工程建设服务有限责任公司（以下简称天一公司）调取的天一公司向***财政局报送的工程造价核定结算书、工程项目总造价表及单位工程实体项目预算表，其中工程项目总造价表内容有8项，招标总价：2238050.2元，其中第8项内容为：***宾馆***装修改造工程-建筑金额446225.35元，该组证据包含了***宾馆***装修改造工程-建筑单位工程费用汇总表。上诉人用上述证据证明2018年3月28日经财政局审定，***宾馆会议中心装修工程结算金额为2238050元，涉案工程是被上诉人建工公司承建，该会议中心项目的子项工程名为***装修改造工程，财政局在审定时已将涉案子项工程计入***宾馆会议中心装修工程款中，因此被上诉人***诉讼主体错误，作为建设单位的上诉人与被上诉人建工公司进行工程款结算，被上诉人***进行施工的子项工程应当向***宾馆会议中心装修工程的施工单位建工公司主张，不应由***宾馆直接向***重复支付该部分工程款。经质证，被上诉人***对工程造价核定结算书的三性予以认可，对于工程项目总造价表三性不予认可。***不清楚建工***分公司与上诉人之间合同的约定，建工***分公司也否认***工程项目在双方合同中，案涉工程是由实际施工人***完成的。被上诉人建工***分公司对工程造价核定结算书的真实性认可，对工程项目总造价表及单位工程实体预算表的真实性、合法性和关联性均不认可，提出工程造价核定结算书与被上诉人***提交的一致，从工程造价结算书可以看出本案工程结算的项目是***宾馆会议中心装修工程，施工单位只有建工***分公司，送审金额3663435元，与建工***分公司根据竣工图纸制作的送审预算书金额相符，天一公司出具的工程项目总造价表形式不符合法律规定，根据建工***分公司与***宾馆签订的建筑施工合同第32条、33条，天一公司评审的唯一依据是建工***分公司编制并送审的竣工图纸以及对应的建筑工程预算书，建工***分公司在会议中心工程竣工后制作的装修竣工图以及对应的送审结算材料、建安工程预算书均不含该工程造价表最后一项***工程款446225.35元。该汇总表与建工***分公司的送审材料不符，不具有真实性，根据双方施工合同第八条施工结算条款约定，竣工结算应当按照建设工程价款结算暂行办法文件执行。根据该结算办法第23条规定，接受委托的中介咨询单位应当在其出具的结算文件上加盖执业人员专用章、造价公司工程师的签字和单位公章。上诉人提交的工程项目总造价表形式上既不符合合同约定，也不符合合同中执行暂行办法的规定，不具有合法性，不能真实反映建工***分公司送审结算的项目。建工公司同意建工***分公司的质证意见。 另查明：一、本案所涉***宾馆会议中心维修工程的监理单位和工程造价审核单位均为***天一工程建设服务有限责任公司。 二、上诉人和被上诉人新疆建工公司、新疆建工分公司向本院申请了调查令，申请到天一公司和***财政局调取天一公司向财政局报送的***宾馆会议中心装修工程的送审资料和***财政局的审定资料。从调取的天一公司给财政局报送的***宾馆会议中心装修工程的送审资料和***财政局的审定资料反映，审定的***宾馆会议中心装修工程款2238050元中均包括了本案所涉***宾馆***装修改造工程款446225.3元。 三、为查明案情，2022年7月19日，本院到天一公司进行了调查，本院在天一公司找到了***宾馆康乐中心（即本案所涉***宾馆***装修改造工程）的工程签证原件，在该工程签证中，建设单位***宾馆的***签名并加盖了***宾馆的公章，在施工单位签章一栏，新疆启程建设工程有限公司（以下简称启程公司）加盖了公章。同时，本院给天一公司的造价工程***作了谈话笔录，**证实：本案所涉***宾馆会议中心装修工程的工程造价核定结算书和工程项目总造价表是其制作的，该工程总造价表包括了***宾馆***装修改造工程，***宾馆***装修改造工程项目又叫***宾馆康乐中心拆除安装工程，属于***宾馆会议中心的维修项目，是新疆启程公司的项目经理***施工的，该项目审定的工程款446225.3元计入***宾馆会议中心装修工程款的审定价2238050元里了。***宾馆***的内装修是***干的，外装修是其他人干的。**把***宾馆***装修改造项目的工程审定造价作在新疆建工装饰工程有限责任公司施工的***宾馆会议中心装修工程的审定造价里时，其曾和该公司的***沟通过，***知道。工程价款施工单位一般报的多，但天一公司在审定工程款时会实际审核、核算，审定价经多次核算，不会少算，审定数额和建工公司的***核对过。因***宾馆***装修改造项目不是建工公司施工的，该部分工程款没有和***核算过，该项目工程造价其和***的弟弟**核算过。经质证，上诉人对**的证言认可，被上诉人***对**证实将涉案工程款计入***宾馆会议中心装修工程款这一事实认可，被上诉人建工公司和建工***分公司对**称将本案所涉工程款计入***宾馆会议中心装修工程款内事先和***进行过沟通不认可，认为天一公司将涉案工程项目价款计入***宾馆会议中心维修工程的价款中不具有合理性，也没有证据佐证**的说法。2.本院于2022年7月20日到启程公司调查，对该公司总经理***作了谈话笔录，***证实：***宾馆康乐中心拆除安装工程不是启程公司施工的，对***宾馆康乐中心工程签证中施工单位一栏为何加盖启程公司的公章其不清楚，***证实，***以启程公司的名义实际施工了***宾馆的其他几个项目。经质证，上诉人和被上诉人建工公司、建工***分公司对***的证言无异议。 四、本案所涉***宾馆康乐中心拆除安装工程又叫***宾馆***装修改造工程，该工程发包方是***宾馆，***借用启程公司的名义施工了该工程，是该工程的实际施工人。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人在本案中是否应当承担给付被上诉人***工程款446225.35元及赔偿相应利息损失的付款责任。 根据查明的事实，本案所涉***宾馆***拆除安装工程的实际施工人是***，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案中，***作为实际施工人没有建筑企业施工资质，其借用启程公司的资质进行施工，违反了法律的强制规定，一审认定其与***宾馆形成事实上的建设工程施工合同关系无效正确。因涉案工程已竣工交付使用，被上诉人***在本案中主张工程款符合法律规定，本院予以支持。 因天一公司在向***市财政局报送其审定的***宾馆会议中心装修工程款时，将本案所涉***宾馆***装修改造工程的工程款计入***宾馆会议中心维修工程的工程款中，一并报审给***财政局，***财政局在结算***宾馆会议中心装修工程款2238050元一并拨付给建工公司，其中就包括了本案所涉***宾馆***的装修改造工程款446225.3元。被上诉人建工公司没有施工***宾馆***的装修改造工程，其取得该项目工程款没有合同依据和法律依据，其理应将该部分工程款返还给被上诉人***。被上诉人建工***分公司在本案中不应承担责任。一审判决上诉人给付被上诉人***工程款446225.35元错误，应予纠正。 对于***主张欠付工程款的利息损失，因***对造成施工合同无效具有过错，**，被上诉人建工公司与被上诉人***并不存在合同关系，被上诉人建工公司对本案纠纷的发生并无过错，对被上诉人***主张欠付款的利息损失，本院不予支持。 综上所述，***宾馆的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，导致实体处理错误，应予改判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销石河市人民法院***市人民法院(2021)兵9001民初4378号民事判决； 二、被上诉人新疆建工装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人***工程款446225.35元； 三、驳回被上诉人***一审其余的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费9075元（被上诉人***交纳），由被上诉人***负担1361元，由被上诉人新疆建工装饰工程有限责任公司负担7714元，被上诉人新疆建工装饰工程有限责任公司应负担的诉讼费，与上述案款相互折抵；二审案件受理费8117元（上诉人预交），由被上诉人***负担，于本判决生效之日起十日内给付上诉人***宾馆。 本判决为终审判决。 审 判 长　**之 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十六日 法官助理　莫　江 书 记 员　***