***、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵02民终93号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年出生，汉族，无固定职业，住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：***，新疆天雪律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐市天山区新民路113号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 被上诉人(原审被告)：新疆**天路劳务有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区中亚南路308号1栋伍层8512号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 被上诉人(原审被告)：**，男，1971年2月13日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 上诉人***因与被上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵团建工）、新疆**天路劳务有限责任公司（以下简称**公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2022）兵0201民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人兵团建工的委托诉讼代理人**、**公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。 ***上诉请求：1.维持新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2022)兵0201民初306号判决第一、第二、第三项，撤销该判决第四项，改判由兵团建工、**公司对**的付款内容承担连带责任。2.判令本案一、二审诉讼费由兵团建工、**公司、**承担。事实和理由：1.**在案涉工程中的行为属于无权代理。2.**具有有权代理的表象，且***主观上善意无过失，符合表见代理的法律特征。3.兵团建工、**公司应对案涉付款义务承担连带责任，包括欠付的工程款及逾期付款利息。 兵团建工辩称：1.兵团建工与***之间并无合同关系，**不是兵团建工的职工，兵团建工也没有对**进行授权。2.依据（2019）兵0201民初502号民事判决书可知，兵团建工不存在欠付工程款的情况。3.**与***之间存在合同关系，***应向**主张工程款及付款利息。请求二审法院驳回***对兵团建工的上诉主张。 **公司辩称：**公司与***和**之间不存在合同关系，不应承担付款责任，请求二审法院驳回***的上诉请求。 **经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未提交书面答辩状，视为放弃答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令兵团建工、**公司、**向***支付劳务费、材料费、工程款827079元；2.兵团建工、**公司、**向***支付利息140796.3元，本金及利息合计967875.3元；3.兵团建工、**公司、**向***支付利息（以本金827079元为基数，按同期中国人民银行一年期LPR的利率，计算自2022年6月22日至实际支付完毕之日起）；4.本案案件受理费由兵团建工、**公司、**承担。 一审法院认定事实：兵团建工第二师二号建设项目部后将第二师且末高度戒备监狱建设项目工程施工（第一标段）1#、2#高度戒备综合楼、医务室工程分包给**，双方签订《协议书》，协议的主要内容为：承包方式：**包工包料，竣工资料制作存档，竣工结算的编制报审，承担本工程施工过程中的全部责任。计划开工日期：2016年3月10日，计划竣工日期：2016年11月30日。落款处甲方兵团建工二师二号项目部加盖项目部印章，乙方处**签字。 2016年9月2日，**与***签订《建筑工程抹灰粉刷、涂饰施工分包合同》，合同载明：承包人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司，分包人***，工程名称，第二师且末高度戒备监狱建设项目……付款方式：按且末监狱和兵团建工所签大合同执行，交工后经监理方、项目部初验后付至合同总价款的70%，竣工验收决算后30日内付至合同总价款的95%，留5%作为质保金，质保期一年满后10日内付清。合同落款甲方委托代理人处由**签字，乙方处***签字。 2016年9月2日，**与***签订《建筑工程粉刷、室内保温施工分包合同》，合同载明：承包人且末监狱一标二队，分包人***，工程名称，第二师且末高度戒备监狱建设项目……付款方式：按且末监狱和兵团建工所签大合同执行，交工后经监理方、项目部初验后付至合同总价款的70%，竣工验收决算后30日内付至合同总价款的95%，留5%作为质保金，质保期一年满后10日内付清。合同落款甲方委托代理人处由**签字，乙方处***签字。 2017年4月4日，**与***签订《建筑工程室内防护栏施工分包合同》，合同载明：承包人二是且末监狱一标段施工二队，分包人***，工程名称，第二师且末高度戒备监狱建设一标段二队1#2#高度戒备楼……付款方式：按且末监狱和兵团建工所签大合同执行，交工验收评定合格后，付至合同总价款的70%，竣工验收合格后60日内付至合同总价款的95%，留5%作为质保金，质保期一年满后10日内付清。合同落款甲方委托代理人处由**签字，乙方处***签字。 2017年6月1日，**与***签订《建筑工程窗护栏安装施工分包合同》，合同载明：承包人二是且末监狱一标二队，分包人***，工程名称，第二师且末高度戒备监狱综合楼1#2#禁闭室、医务室……付款方式：按且末监狱和兵团建工所签大合同执行，施工完毕合格，经监理方、甲方初步验收后付至合同总价款的70%，竣工验收合格后60日内付至合同总价款的95%，留5%作为质保金，两年质保期，质保期满付清。合同落款甲方委托代理人处由**签字，乙方处***签字。 第二师且末高度戒备监狱建设项目工程于2017年7月竣工，***、**对***施工的工程量以及价款进行结算，双方签署《结算单》，经结算确定***施工工程的工程款为3847079.8元。 2022年4月21日，兵团市政交通集团就***信访案件召开专题会议，形成会议纪要，内容主要为：经双方人员现场进一步梳理***个人持有的合同、结算单等，双方人员共同认定**欠***个人工程款，**应当履行责任，支付所欠工程款，***本人对此表态认可。双方达成协议，***承诺通过法律途径解决问题，服从法院判决等。十一师信访局工作人员、公安民警、律师、兵团市政交通集团工作人员以及***本人参会，以上人员均在该会议纪要落款处签名捺印。 一审法院另查明，2020年12月2日，兵团建工将**诉至一审法院，要求**支付欠款7895968.55元。一审法院经审理查明，兵团建工将第二师且末高度戒备监狱建设项目工程施工（第一标段）中的1#、2#高度戒备综合楼、医务室分别分包给**承建，涉案工程竣工后经双方结算，兵团建工应向**支付工程款53190218.96元，实际向**拨付款项5007371.64元，加上**应当按照双方签订《协议书》中约定应承担的前期费1841844.48元、维修费2511675.44元、管理费4255217.52元、税金1748253.66元，共计60364362.74元外，兵团建工向**超付款项。一审法院作出（2019）并0201民初502号民事判决书，判令被告**向兵团建工支付欠款7174143.78元。该判决已生效。 **无建设工程施工资质。 以上事实，有当事人的陈述、《建筑工程抹灰粉刷、涂饰施工分包合同》《建筑工程粉刷、室内保温施工分包合同》《建筑工程室内防护栏施工分包合同》《建筑工程窗护栏安装施工分包合同》《证明》《结算单》、银行卡交易明细、收据、《协议书》、（2019）兵0201民初502号民事判决书、（2020）兵0201民初313号民事判决书、《关于***信访案件专题会议纪要》、验收证明等予以证实，一审法院予以认定。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.**是否代表兵团建工与***签订合同，**的行为是否属于职务行为；2.***主张的劳务费、材料费、工程款827079元及利息有无事实以及法律依据；3.兵团建工、**公司应否承担付款责任。围绕该焦点问题，分析阐述如下： 一、**是否代表兵团建工与***签订合同，**的行为是否属于职务行为 兵团建工二师二号项目部与**签订《协议书》，将涉案工程转包给**，后**又与***签订《建筑工程抹灰粉刷、涂饰施工分包合同》《建筑工程粉刷、室内保温施工分包合同》《建筑工程室内防护栏施工分包合同》《建筑工程窗护栏安装施工分包合同》，将案涉工程分包给了***，虽然**在兵团建工第二师二号建设项目部委托代理人处签字,但该合同上并未加盖兵团建工的公章,**也未向***提交关于其代表兵团建工，具有代理权限等相关证明，无法认定**与***签订合同的行为是代表兵团建工的职务行为。因此,**与***签订合同的行为不应认定为系职务行为，***与兵团建工之间不存在直接的合同关系。 二、***主张的劳务费、材料费、工程款827079元及利息有无事实以及法律依据 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定,兵团建工将承包的工程分包给没有施工资质的**，**又将工程转包给***,同时根据该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”，案涉工程竣工使用时间为2017年7月，***已按双方之间的约定完成了案涉工程，**应当参照其与***之间的合同约定向***支付工程款。关于案涉工程的工程量及价款，***提交了***及**签字确认的《结算单》证实，截至2017年8月22日，**欠付的工程款为827079元，**应向***支付欠付工程款的利息。按照**与***签订合同中的约定，***主张的利息140796.3元，一审法院予以认可[192353.99元（质保金）×3.85%÷365天×1046天（自2019年7月30日至2022年6月21日）+634725.81元（827079.8元-192353.99元）×3.85%÷365×1786天]。 三、兵团建工、**公司应否承担付款责任 《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”根据该条的规定，在没有法律明确规定的情况下，合同约定仅对合同当事人具有法律约束力。本案中兵团建工将工程违法分包给**后，**又将案涉工程承包给***，***与兵团建工、**公司之间没有合同关系，由一审法院生效判决（2019）兵0201民初502号民事判决书可以认定，兵团建工已将案涉工程款全额支付给了**，且超额支付7174143.78元，不应再对**欠付工程款范围内承担连带责任。***要求兵团建工、**公司承担付款责任没有事实以及法律依据，一审法院不予支持。综上，***主张的工程款827079元及利息140796.3元，一审法院予以支持，上述款项共计967875.3元由**支付。对***要求兵团建工承担付款责任，**公司承担连带付款责任的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十五条、第九十条之规定，判决：一、**于本判决生效之日起十日内向***支付工程款827079元；二、**于本判决生效之日起十日内向***支付欠付工程款的利息140796.3元；三、**以本金827079元为基数，按同期中国人民银行一年期LPR的利率，向***支付自2022年6月22日至**实际支付完毕之日利息；四、驳回***对新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司、新疆**天路劳务有限责任公司的诉讼请求；案件受理费13636元，由**负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 ***提交2023年6月12日13时20分其于与**的通话录音一份（时长一分钟左右），证明：**从始至终都是代表兵团建工与***签订合同，并非个人行为。 兵团建工质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该份录音是**与***之间的，兵团建工没有确认，与其无关，而且这份录音是一审判决后的录音，不排除**与***合意骗取其公司资产的嫌疑。 **公司质证称，与兵团建工质证意见一致，该录音是一审后***与**之间的通话录音，且**是否为兵团建工的委托代理人与其本人具有较大利害关系，无其他证据与之印证。 二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉主张和答辩意见，本案的争议焦点是：1.**与兵团建工是否存在法律关系，兵团建工应否承担案涉款项的连带责任；2.***向**公司主张连带责任有无事实和法律依据。 一、***上诉称，**在案涉工程中的行为属于无权代理，且**具有有权代理的表象，***在主观上善意无过失，符合表见代理的法律特征。 1.关于***上诉所称的无权代理。《中华人民共和国民法典》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”本案中，案涉《建筑工程粉刷、室内保温施工分包合同》《建筑工程室内防护栏施工分包合同》《建筑工程窗护栏安装施工分包合同》中首页载明的承包人均为且末监狱一标二队，分包人是***，且合同落款处仅有**签字，该三份分包合同中的合同主体并非兵团建工或兵团建工项目部。《建筑工程抹灰粉刷、涂饰施工分包合同》中首页承包人处虽是兵团建工，但合同落款处仍仅有**签字，并无兵团建工的法定代表人签字或**，无法认定该份合同是**代表兵团建工与***签订。 ***提出兵团建工向其账户中转款的行为应当认定为对案涉合同的追认。本院认为，因兵团建工将且末监狱项目工程违法分包给**，**将案涉工程劳务分包给***，兵团建工基于其与**签订的协议，通过***账户向案涉工程农民工付款。该付款行为与是否对**、***之间的分包合同追认属于不同的意思表示。***提交的证据不足以证明上述合同经兵团建工追认，此项上诉理由依法不能成立。 2.关于***主张的表见代理。***以其与**案涉分包合同中约定的付款方式“按且末监狱与兵团建工所签大合同执行”的内容及**在案涉合同委托代理人处签字等主张**具有有权代理的外观。按照该合同载明的内容可知***与**在案涉分包合同中约定了付款方式按其他合同执行，但合同的独立性并不受此约定的影响，合同主体之间仍应遵循合同相对性原则，在各自的合同范围内行使权利履行义务和承担责任。且案涉四份分包合同均无兵团建工法定代表人签字或兵团建工**，兵团建工也未向**出具与签订分包合同有关的授权委托书。案涉分包合同中付款方式的约定和**在委托代理人处的签字，均不能证明***在与**签订分包合同时有理由相信**有代理权。 二、连带责任由法律规定或者当事人约定。***上诉主张**公司应承担**款项支付的连带责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在***不能举证证明**公司应承担连带责任且当庭陈述其主张也无法律依据的情况下，***的该项上诉主张本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百四十七条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13479元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　周　洁 二〇二三年六月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　姚　丹 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。