五家渠世纪塑钢门窗厂、新疆通汇建设集团有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新01民终3507号 上诉人（原审原告）：五家渠世纪塑钢门窗厂，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市味精食品厂院内。 经营者：***，男，1960年1月18日出生，住新疆维吾尔自治区五家渠市。 委托诉讼代理人：李**飞，河北俱时律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆通汇建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区团结路6号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆程仪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆程仪律师事务所律师。 上诉人五家渠世纪塑钢门窗厂因与被上诉人新疆通汇建设集团有限公司（以下简称通汇公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2022）新0109民初3811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五家渠世纪塑钢门窗厂的委托诉讼代理人李**飞，被上诉人通汇公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五家渠世纪塑钢门窗厂上诉请求：依法撤销一审判决，请求二审法院依法改判或发回重审（不服金额：328,374.1元）。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，***在双方结算单上签字的行为代表通汇公司。***在结算单上的签字行为代表项目总承包方通汇公司或分包方。在没有证据证明通汇公司又将涉案工程分包给第三人的情况下，综合***为新疆通汇建设集团有限公司高层工程分公司（以下简称通汇高层分公司）负责人的身份、通汇高层分公司向我方支付进度款、**的通话录音可以认定欠款的事实，***的签字行为应视为或推定为代表通汇高层分公司。显然，一审法院对此事实认定错误，如若认为***代表***或新疆龙海建筑安装工程有限责任公司三分公司（以下简称龙海三分公司），证明责任应当归属通汇公司。其次，我方与通汇公司、通汇高层分公司除了涉案项目外，再无其它业务往来或法律关系。一审法院认定通汇高层分公司向我方付款的行为可能是其他业务往来，没有依据，事实认定错误，且该证明责任属于通汇公司。最后，我方所提交的收款收据、提货单、发票证据客观真实存在，可向出具人或税务部门予以查实，能够证明本案《窗户承包协议》具体义务履行相对方系本案通汇公司，一审法院对此证据三性不予认可，属事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定驳回我方的诉请，属于适用法律错误。应当根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条判决通汇公司承担责任。首先，***及龙海三分公司签署《窗户承包协议》的行为为无权代理或超越代理权的行为。一审庭审时查明，通汇公司认可龙海三分公司与其没有任何法律关系，通汇公司作为涉案项目总承包人，***作为通汇公司的代理人，其代表的龙海三分公司与我方签订《窗户承包协议》的行为，属于未经通汇公司授权的无权代理行为或超越其代理权的行为。其次，通汇高层分公司能够向我方支付涉案款项系通汇公司、通汇高层分公司、***内部合议或授权行为，对外代表通汇公司，不能对抗债权人。通汇公司高层分公司作为法律意义上的民事主体，能够对外支付相应款项，必然是经过通汇公司或该分公司具体授意，且该授意或***能够自主决定支付，属其内部可行的约定，该内部关系不能对外对抗债权人。同时，通汇公司抗辩系***私自挪用公款，属一面之词，并没有提供证据支持。最后，我方与通汇公司除涉案犁铧苑项目之外再无其他业务往来和法律关系，通汇公司也未提供证据证实其抗辩主张。通过录音显示，在向通汇公司索要剩余欠款时，通汇公司并未否认不应支付，并承诺待发包人新疆百商投资集团有限公司结算完毕后可予以支付，对欠款进行了追认。通汇高层分公司向我方支付进度款的行为应视对***及其代表的龙海三分公司行为的追认。综上，在龙海三分公司与涉案项目没有任何关系的情况下，与我方签订《窗户承包协议》，对通汇公司来说系***的无权或超越代理的行为，在合同履行过程中，通汇高层分公司向我方支付进度款、负责人***与我方达成结算合议、我方向通汇公司开具相应发票等具体履行合同的行为，系通汇公司对合同履行的接受和认可。合同相对主体的确认不能单从合同签订形式上的主体确认，应当结合合同签订时相对人的背景、身份及权利、合同的实际履行情况来综合认定。另外，关于并存性债务加入，法律并未强制要求两债务人一定要一并出现在诉讼中，且一方债务加入的行为也未损害或加重另一债务人的任何权益，从法律上讲，新疆龙海建筑安装工程有限责任公司（以下简称龙海公司）自认为，也应当对自己的行为承担相应法律责任，以免通汇公司追责。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院针对我方的诉请作出的相应裁判，并不代表我方就此丧失了对通汇公司的诉权，一审法院对此适用法律错误。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。 通汇公司辩称，一、一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。1．五家渠世纪塑钢门窗厂已与龙海公司就涉案的门窗制作与安装款达成书面调解书，现仅因被执行人无可供执行的财产，就将该事件换个被告再次提起诉讼，属于司法资源的浪费。诚如五家渠世纪塑钢门窗厂所述，2014年五家渠世纪塑钢门窗厂与龙海公司就涉案款项，已向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院申请依法处理，并制作出（2014）新民三初字第548号民事调解书，该调解书已生效，并已进入执行程序。此次诉讼仅是因为被执行人无可供执行的财产，才将我公司拉入到诉讼中来，无视交易的真实性。对于此次诉讼中新增的质保金部分，五家渠世纪塑钢门窗厂也应当依据《窗户承包协议》，向合同相对人龙海公司主张，与我公司无关。2．***在结算单上签字的行为、通汇高层分公司向五家渠世纪塑钢门窗厂支付款项的行为，不构成我公司对***与五家渠世纪塑钢门窗厂之间合同的追认。（1）关于***能否代表我公司的问题。首先，***是通汇高层分公司的负责人，其在结算单上签字的行为，不能归结为代表我公司的行为。其次，***在签署该结算单时，具有双重身份：第一身份为通汇高层分公司负责人，第二身份为龙海三分公司的股东，结合《窗户承包协议》签订的主体、（2014）新民三初字第548号民事调解书的被告主体，***的签字行为显然代表的是龙海三分公司。第三，五家渠世纪塑钢门窗厂与龙海公司达成（2014）新民三初字第548号《民事调解书》时，同样以《分部分项工程结算单》为依据，该结算单上***的签字行为显然在该调解时代表的是龙海公司。五家渠世纪塑钢门窗厂的观点自相矛盾。第四，一审中五家渠世纪塑钢门窗厂主张并无龙海三分公司的注册信息。我公司调取了该公司的工商信息，显示：该公司的负责人为***，该分公司的上级单位为龙海公司，法人为***。我公司查询到案外人新疆汇海通商贸发展有限公司，***为总经理，***为股东，由此推断***与***相识，且***对外代表龙海公司具有高度盖然性。（2）通汇高层分公司向五家渠世纪塑钢门窗厂支付款项的行为，不能构成我公司对***与五家渠世纪塑钢门窗厂之间合同的追认。第一，进账单系五家渠世纪塑钢门窗厂手写，进账单的金额15万、8万，与结算单已付款内容无法对应。转账的第一笔款项是2009年6月22日，该款项的发生在合同签订日期之前，无法证明该两笔进账基于涉案合同发生，五家渠世纪塑钢门窗厂对此无法举证。第二，《新疆工业产品销售统一发票》也是五家渠世纪塑钢门窗厂单方制作，购货单位、金额、日期均与结算单不一致，不具备证明的效力。3．***的签字无法构成对我公司的表见代理。***在签订合同时，是以龙海三分公司负责人的名义签订。表见代理需要代理行为以被代理人的名义做出，显然在合同签订时，上五家渠世纪塑钢门窗厂明知***代表的是龙海三分公司。其次，五家渠世纪塑钢门窗厂在上一次调解时已确认***的身份是龙海三分公司的负责人，现五家渠世纪塑钢门窗厂又在本案中称***的行为代表我公司，并非善意，故***的行为不构成对我公司的表见代理。综上，五家渠世纪塑钢门窗厂的诉讼请求缺乏法律和事实依据，请求二审法院依法公正判决，驳回五家渠世纪塑钢门窗厂的上诉请求，维持一审判决。 五家渠世纪塑钢门窗厂向一审法院起诉请求：依法裁判通汇公司对犁铧苑项目未付塑钢窗加工的安装费及质保金328,374.1元承担支付责任。 一审法院认定事实：2009年12月18日，新疆百商投资集团有限公司将犁铧苑项目发包给通汇公司，***作为通汇公司委托代理人在合同上签字。通汇公司认可，***是以通汇公司名义承接该工程。2010年5月16日，***以龙海三分公司名义与五家渠世纪塑钢门窗厂订立《窗户承包协议书》，约定五家渠世纪塑钢门窗厂承建犁铧苑高层住宅楼的窗户工程。***系龙海三分公司负责人，该公司已注销。2012年7月22日，一张《分部分项工程结算单》上记载实际应付款为257076.84＋质保金=328,374元。***签字“认可”，***在该单据右下角“制表人”下方签名字及日期，***为通汇高层分公司的负责人，该公司已于2019年10月10日注销。2009年6月22日通汇高层分公司向五家渠世纪塑钢门窗厂转账70,000元，2010年8月31日转账150,000元，备注“材料”，2010年11月19日转账80,000元，备注“材料”。2014年，***、***将龙海公司起诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院，案由为承揽合同纠纷，案号为（2014）新民三初字第548号，2014年7月8日，新疆维吾尔自治区新市区法院做出（2014）新民三初字第548号民事调解书，该民事调解书载明查明事实：***、***系五家渠世纪塑钢门窗厂的业主，2008年8月30日、2009年5月24日及2010年5月16日，龙海三分公司与***、***签订窗户承包协议，由***、***包工包料承包本市百商百乐苑高层塔楼、百商太阳城15号高层住宅楼及犁铧苑高层住宅楼的窗户制作安装工程款。2010年5月21日，双方结算百乐***、太阳城15号楼工程款，扣除两栋楼的质保金56,492.29元及已付款等款项外，应付款为426,229.41元。2012年7月22日，双方结算犁铧苑塑钢窗工程款，扣除质保金71,297.26元及已付款等款项外，应付款为257,076.84元。另，***、***于2011年7月28日向位于本市九家湾五队的私人建房供应塑钢窗，发货单上的购货单位为“***”，金额合计为41,336.4元，提货人签名为“**均”，***、***自认该笔货款已付3.4万元，未付7,336.4元。***是龙海三分公司负责人，该分公司于2013年7月26日注销。经新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区法院调解，双方达成调解协议：龙海公司于2014年7月11日前一次性给付***、***窗户工程款768,432.10元，逾期给付则加倍支付迟延履行期间的债务利息；***、***于2014年9月11日前向龙海公司开具269,686.34元的发票。2014年7月23日，***、***向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区法院申请强制执行，因无财产可供执行，2014年12月13日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区法院作出（2014）新执字第1540-1号执行裁定，裁定终结本次执行程序。五家渠世纪塑钢门窗厂认可，本案所诉款项为上述调解案件中的一笔款项257,076.84元及剩余未支付的质保金71,297.26元，合计328,374.1元。2020年3月、7月，***给通汇公司股东**打电话询问“起诉”一事，并打听***下落。 一审法院认为，本案的争议焦点为案涉窗户承包协议书的定作人应当如何确定，***是否构成表见代理。一审法院认为，表见代理的构成要件为：首先，代理行为是以被代理人的名义做出；其次，相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；第三，相对人具有主观善意且不存在过错。具体到本案中，首先，***当时的身份是龙海三分公司的负责人，并且以该公司名义签订合同，对此五家渠世纪塑钢门窗厂是知情的，同时在五家渠世纪塑钢门窗厂提起承揽合同诉讼时，也是以龙海公司作为被告，也即五家渠世纪塑钢门窗厂认可合同的相对方即为龙海公司而非通汇公司，五家渠世纪塑钢门窗厂陈述龙海公司是作为债务加入一方参加的诉讼，债务加入一般分为并存型和替代型，按照五家渠世纪塑钢门窗厂的说法，该民事调解书显示为替代式债务加入，应当也不能再向通汇公司主张，如果是并存型，通汇公司也并未在该案中作为债务人出现，所以五家渠世纪塑钢门窗厂该说法不能成立。其次，五家渠世纪塑钢门窗厂与***并非第一次合作，***是以通汇公司名义进行施工，也即实际施工人身份，也就是俗称的“包工头”，并非通汇公司授权的委托代理人，这一点五家渠世纪塑钢门窗厂是明知的。***向五家渠世纪塑钢门窗厂展示的身份是龙海三分公司的负责人，并无足以使五家渠世纪塑钢门窗厂相信***代表通汇公司的外观表象。最后，五家渠世纪塑钢门窗厂也并未向***索要其能代表通汇公司的证明文件。五家渠世纪塑钢门窗厂未能审查***身份是否能够代表通汇公司，不是善意的无过错方。综上，***以龙海三分公司名义与五家渠世纪塑钢门窗厂签订合同，无足以使五家渠世纪塑钢门窗厂相信其代表通汇公司委托代理人的表象，五家渠世纪塑钢门窗厂也非善意的无过错方，***签订合同并不构成表见代理。关于五家渠世纪塑钢门窗厂提出的，***在结算单上签字的行为，以及通汇高层分公司向五家渠世纪塑钢门窗厂支付款项是否构成通汇公司对***与五家渠世纪塑钢门窗厂之间合同的追认，首先，***虽为通汇高层分公司负责人，但五家渠世纪塑钢门窗厂与通汇高层分公司并无合同关系的情况下，结算单中，***在“制表人”处签字，并不能说明其代表通汇公司追认***和五家渠世纪塑钢门窗厂订立的《窗户承揽合同》。其次，关于转账，五家渠世纪塑钢门窗厂提交的转账记录中的第一笔款项是2009年6月22日，该款项发生在五家渠世纪塑钢门窗厂与***签订的合同之前，无法判定转账记录系哪一笔业务款项，不能仅以通汇高层分公司转账行为认定合同已被通汇公司追认。同时，目前建设工程领域，实际施工人以他人名义施工所获工程款由名义方直接支付给涉案工程的供货商、出租人的情况屡见不鲜，不能单以付款行为认定合同相对方，而是应当考量合同缔结时，也即双方达成合同合意时的身份所代表的主体来确定。再次，合同具有相对性，合同在订立伊始就有对应的定做人，在五家渠世纪塑钢门窗厂未提交证据证实通汇公司与龙海公司存在替代性债务加入的合意的前提下，即无民事行为导致合同权利主体发生变化时，定作人的身份不会随着合同款项实现与否发生改变。故，五家渠世纪塑钢门窗厂向通汇公司主张承揽报酬无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：驳回五家渠世纪塑钢门窗厂的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，五家渠世纪塑钢门窗厂向本院提交发票购领薄，用以证明五家渠世纪塑钢门窗厂一审提交的新疆工业品销售统一发票系真实的，并非五家渠世纪塑钢门窗厂单方制作，亦证明《窗户承包协议》的履行主体应当是通汇公司。通汇公司对上述证据的真实性、合法性认可，关联性及要证明的问题不认可，该证据仅能证明五家渠世纪塑钢门窗厂在一审庭审中提交的新疆工业品销售统一发票是真实合法的，但仍无法证据新疆工业品销售统一发票与涉案合同存在一一对应关系，且发票金额与对账单无法对应。本院对五家渠世纪塑钢门窗厂提交的上述证据的真实性、合法性予以确认，与本案的关联性需结合本案其他证据待本院认为部分综合认定阐述。通汇公司向本院提交证据一、龙海三分公司工商信息打印件，用以证明***为龙海三分公司负责人，公司最终受益人为***；证据二、新疆汇海通商贸发展有限公司工商信息打印件，用以证明***系该公司总经理，***为该公司股东。上述两份证据共同证明***与***相识，***在结算单上签字的行为代表龙海三分公司。五家渠世纪塑钢门窗厂对证据一的真实性认可，对关联性及证明问题不认可，认为***与本案没有关系；对证据二的真实性、合法性认可，与本案的关联性不认可，认为该份证据与本案无关。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，与本案的关联性需结合本案其他证据待本院认为部分综合认定阐述。 综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证据力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。 本案的争议焦点为：五家渠世纪塑钢门窗厂要求通汇公司支付犁铧苑项目未付塑钢窗加工的安装费及质保金328,374.1元有无事实及法律依据。1．五家渠世纪塑钢门窗厂上诉称***与其签订《窗户承包协议》的行为构成表见代理。本院认为，表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。本案中，***系龙海三分公司的责任人，***与五家渠世纪塑钢门窗厂签订《窗户承包协议》时在落款处加盖了龙海三分公司印章。同时，五家渠世纪塑钢门窗厂在庭审中经法庭询问表示，***与其订立合同时并未出具***代表通汇公司或取得通汇公司授权的相关证明，亦表示其与***并非第一次合作。通过五家渠世纪塑钢门窗厂陈述及《窗户承包协议》的外观表现，无使五家渠世纪塑钢门窗厂相信***具有代表通汇公司的事实和理由。另，五家渠世纪塑钢门窗厂为主张犁铧苑项目未付塑钢窗加工的安装费，以承揽合同纠纷于2014年将龙海公司诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院，并以《分部分项工程结算单》为结算依据主张安装费，经新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院调解，由龙海公司向五家渠世纪塑钢门窗厂经营者支付安装费。五家渠世纪塑钢门窗厂称在（2014）新民三初字第548号民事调解案件中龙海公司因债的加入参加诉讼并承担责任，对此主张五家渠世纪塑钢门窗厂未提交证据予以证明，且在该调解案件中并未将通汇公司作为被告主***，故本院确认五家渠世纪塑钢门窗厂所称龙海公司承担责任系债的加入的理由无法成立，其订立履行《窗户承包协议》主观上也非善意且无过失，不能据此认定***与五家渠世纪塑钢门窗厂签订《窗户承包协议》的行为代表通汇公司，构成表见代理。2．五家渠世纪塑钢门窗厂称***在《分部分项工程结算单》上签字、通汇高层分公司付款的行为构成通汇公司对***与其签订的《窗户承包协议》的追认。本院认为，五家渠世纪塑钢门窗厂庭审中陈述2014年起诉调档时才了解到的***系通汇高层分公司的负责人，与***对接时并不清楚其系通汇高层分公司的负责人。同时，***作为通汇高层分公司的负责人在通汇高层分公司与五家渠世纪塑钢门窗厂无合同关系的情况下，在《分部分项工程结算单》“制表人”处签字的行为不能得出其代表通汇高层分公司进行结算的结论，亦不属于通汇高层分公司对***与其签订的《窗户承包协议》的追认。另，承揽合同的相对方不能仅以转账行为认定，而是应当以缔结合同时双方当事人的主体身份及意思表示进行确定，五家渠世纪塑钢门窗厂未提交充分有效的证据证明《窗户承包协议》履行过程中，合同相对方发生变化并经通汇公司确认。故本院对五家渠世纪塑钢门窗厂该项上诉理由不予采信。综上，本院对五家渠世纪塑钢门窗厂要求通汇公司支付犁铧苑项目未付塑钢窗加工的安装费及质保金328,374.1元的上诉请求不予支持。 五家渠世纪塑钢门窗厂申请对其一审提交的新疆蓝山屯河型材有限公司提货单及收款收据，前往新疆蓝山屯河型材有限公司进行核实。本院认为，五家渠世纪塑钢门窗厂对于其提交的证据的真实性负有举证责任，即使上述证据系真实存在，与本案待证事实并无关联性，亦不能否认《窗户承包协议》的相对方非龙海三分公司，故本院对五家渠世纪塑钢门窗厂的该项申请不予准许。 综上所述，五家渠世纪塑钢门窗厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,225.61元，由五家渠世纪塑钢门窗厂负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　　　　　　　艳 审判员　于　　　　　　　阳 审判员　田　　　　　　　姝 二〇二三年三月十七日 书记员　***努尔**买提