库车县兴华苗圃、新疆通汇建设集团有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新01民终2255号 上诉人（原审原告、反诉被告）：库车县兴华苗圃，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区库车县喇叭口阿热买里村二组。 主要负责人：**，男，1957年1月3日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏地区。 委托诉讼代理人：**，新疆***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆***师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆通汇建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区团结路6号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆浩益顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年12月11日出生，新疆通汇建设集团有限公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：***，新疆浩益顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年9月30日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 上诉人库车县兴华苗圃、新疆通汇建设集团有限公司（以下简称通汇公司）因与被上诉人***、***承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2022）新0109民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，遂不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 库车县兴华苗圃上诉请求：维持(2022)新0109民初1290号民事判决书第一、三、四项判决,依法改判第二项，由通汇公司向库车县兴华苗圃在支付违约金25,000元的基础上再增加支付135,000元，并截止实际支付之日期间按照全国人民银行间同业拆借中心同期基准利率计算，或者发回重审。事实与理由：一审法院判决支付25,000元违约金的认定是错误的。2020年9月16日库车县兴华苗圃与通汇公司签订的《***化种植施工合同》第九条第二款约定：“甲方（通汇公司）应按合同约定时间给乙方（库车县兴华苗圃）办理供应验收和结算，按时间和比例支付结算款，如未及时办理，每延期一天,甲方承担每日1,000的违约金”。一审法院认定实际竣工验收时间超过双方约定的2021年4月结清余款时间,故以2021年5月24日为余款结清时间,也就是违约金的起算时间。至库车县兴华苗圃一审起诉日2021年10月30日，通汇公司已经迟延支付了160天,因此库车县兴华苗圃在主张通汇公司承担160,000元违约金。一审法院认定违约金的数额不准确，违约金的计算时间和计算标准均不准确。第一，违约金起算的时间是按照验收完毕的第二天即2021年5月24日，到起诉时160天,但本案从起诉到一审判决又长达9个月的时间，并且本案诉讼没有结束，通汇公司就一直处于违约状态,其给库车县兴华苗圃造成的损失仍在继续。一审判决并没有考虑通汇公司违约行为一直延续的事实，所以库车县兴华苗圃要求支付160,000元违约金并没有违反双方约定，也并不过高。第二，即便依据库车县兴华苗圃一审起诉当月（2021年10月）的一年期贷款市场报价利率(LPR)为3.85%，4倍LPR为15.4%，库车县兴华苗圃按照15.4%来作为违约金计算标准，以2021年5月24日起至实际支付之日为违约金计算时间，以未付款项318,419.2元为本金,暂计算至2022年8月24日共15个月,通汇公司应向库车县兴华苗圃支付61,295.7元（318,419.27元×15.4%÷12×15个月=61,295.7元),这都比一审法院支持的25,000元高出了36,295.7元。所以一审判决酌情支付25,000元的违约金明显过低，并不能弥补库车县兴华苗圃的损失。综上所述，一审法院在违约金的支持上适用法律错误，侵害了库车县兴华苗圃的合法权益。库车县兴华苗圃要求通汇公司在违约金25,000元基础上再增加支付135,000元并截止实际支付之日符合法律规定。请求二审法院查明事实，支持库车县兴华苗圃的上诉请求。 通汇公司辩称，1。我公司不应当承担违约责任,一审法院经过调查，根据双方的对账单,我公司已经**了工程款，在**的情况下,根本不存在违约金。2.即便转给***的450,000元是受***指示，这笔钱也应当由***跟库车县兴华苗圃进行核算，不应当算在我公司的头上。基于该前提，我公司不欠库车县兴华苗圃的工程款，而且已经**，没有承担违约金的义务和责任。3.即便该450,000元系我公司要求***转给了***，按照对方所述的拖欠的金额法院酌定25,000元的违约金，我公司认为不仅不少而且偏高，因为违约金是要基于给对方造成的实际损失作为衡量的依据，而本案中即便我公司欠付对方相应的工程款，给对方造成的损失也仅仅是同期的银行存款利息。综上,库车县兴华苗圃的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。 ***辩称，我同意通汇公司的答辩意见。 ***未作答辩。 通汇公司上诉请求：依法撤销(2022)新0109民初1290号民事判决书,发回重审或依法改判驳回库车县兴华苗圃的全部诉讼请求，支持通汇公司一审反诉请求。事实与理由：一审法院在未查明基本事实的前提下,草率下判,其判决严重损害了通汇公司的合法权益，显失公平。一、一审中,***并未出庭,故一审并未对库车县兴华苗圃转给***的450,000元钱的性质予以核实,是否如库车县兴华苗圃所**的系受***的要求转给***,还是库车县兴华苗圃与***之间的私人借贷，均未得到明确的核实。而一审法院仅凭***与库车县兴华苗圃对账单的金额推断出库车县兴华苗圃转给***的450,000元系受***的指使，然缺乏客观依据。而且在双方签署的对账单中，并未提及450,000元的事情,如果像一审法院所推断的情形,通常情况下,在对账单中都应当予以说明，然而对账单中却对此只字未提，这一点就不符合一般逻辑。另外,一审庭审中,库车县兴华苗圃除了有给***转账的记录以外,并无其他证据证明该转账行为系受***的要求，而按照举证规则“谁主张谁举证”的基本原则,这一举证责任属于库车县兴华苗圃，故一审法院的这一认定不能成立。二、即便库车县兴华苗圃转给***的450,000元钱系受***指使,这一行为的法律后果也应当由***承担,而不能强加给通汇公司。一审法院认为***系通汇公司的职工,是涉案项目的项目经理，又存在内部承包关系，因此***的行为系履行职务行为,并未超出代理权限。一审法院的这一认定，明显犯了逻辑上的错误。正如一审法院的认定，通汇公司给其的授权是对该项目的施工等进行负责，而***指使库车县兴华苗圃将通汇公司支付的工程款倒给第三人的行为（如果存在）,显然侵害了通汇公司的合法权益，试问通汇公司怎么可能给***侵害自身权益的授权。因此,即便***存在一审法院所推断的“指使”行为,这一行为明显超出了通汇公司给***的授权范围,其所导致的法律后果也应当由***自行承担,库车县兴华苗圃可以基于转给***的450,000元另行起诉***和***，而不能从通汇公司给库车县兴华苗圃支付的工程款中予以扣减。三、基于第一条、第二条的上诉理由,通汇公司在一审中的反诉请求理应得到支持。综上所述，通汇公司认为,一审法院的判决在缺乏客观依据的基础上,仅凭推断认定的所谓事实作为定案依据，不仅违背了法律“以事实为依据”的基本原则,同时严重侵害了通汇公司的合法权益，其判决过于草率，显失公平。恳请二审法院在查明事实的基础上，予以改判或者发回重审。 库车县兴华苗圃辩称，对方称超付工程款，从本案查明的事实很清楚，在2021年8月份结算的时候,最后还欠付了310,000元,如果多支付了,作为通汇公司的负责人***难道不会算账吗？通汇公司的上诉请求完全不能成立，请求二审法院依法驳回汇通公司的上诉请求。 ***述称，我同意通汇公司的上诉请求、事实和理由。 ***未作**。 库车县兴华苗圃向一审法院起诉请求：1.判令通汇公司支付**款318,419.27元；2.判令通汇公司支付违约金160,000元（从2021年5月24日-2021年10月30日，共计160天，每天1,000元计算）；3.判令通汇公司承担本案的诉讼费及邮寄送达费。库车县兴华苗圃当庭明确要求通汇公司、***、***共同承担责任。 通汇公司向一审法院反诉请求：1.判令库车县兴华苗圃返还通汇公司多付的**款187,620元；2.判令库车县兴华苗圃支付通汇公司多支付的款项的占用期间的资金利息(以187,620元为基数,从2021年8月12日起计算至全部付完止，按照全国人民银行间同业拆借中心同期基准利率计算；3.本案的诉讼费、送达费由库车县兴华苗圃负担。 一审法院认定事实：2020年6月10日，通汇公司中标了塔河矿业榆树林煤矿高海拔石质荒漠区矿山生态环境修复治理项目，并由***经手与库车县榆树林煤矿有限责任公司签订了《施工合同书》，合同首页乙方联系人为***。***与通汇公司签订了《建设工程项目内部承包合同书》，***系新疆通汇建设集团有限公司路桥工程分公司负责人。2020年9月16日，***经手代表通汇公司（甲方）与库车县兴华苗圃（乙方）签订一份**采购合同，约定甲方在乙方处购买**，采购内容为**供应（选树、挖树、包装、装卸、运输、检疫），供应期限为2020年10月25日至2020年11月10日，合同约定了**品种，规格，数量，价格，经协商确定合同价为1,250,000元。付款方式为甲乙双方共同选定**后，甲方按所供**总金额10%支付定金给乙方，乙方向甲方提供合同总金额的增值税发票。甲方在收到发票后的五天内，再向乙方支付**总金额的40%**款，剩余**款待甲方栽种结束后，按现场实际验收量结算，并于2020年12月30日内付清。合同还约定了质量要求。对于违约责任，双方约定甲方应按合同约定时间给乙方办理供应验收和结算，按时间和比例支付结算款，如未及时办理每延期一天，甲方承担每日1,000元的违约金。2020年11月3日，库车县兴华苗圃与通汇公司又签订一份《***化种植施工合同》，施工承包内容增加为“**草种供应（选树、挖树、包装、装卸、运输、检疫）；成品保护（分管系统保护，现有成品**保护，地下地上设施保护，完工未验收的成品保护）；整地；定位放线；挖树穴；**现场转运；栽种；支撑；养护；施工作业机械工具；辅助材料；按施工图设计要求及有关规范标准施工；乙方与种植有关的各项工作”。工期为2020年10月25日至2020年11月25日，合同价为1,250,000元，付款方式中第二项明确了增值税发票（普票），另增加第三项机械人工种植费支付：甲方第一次验收完毕，给乙方办理工程结算，并按结算价款总额一次性支付至80%。甲方交业主单位验收合格后，甲方支付乙方结算金额的10%，整体工程至次年即2021年4月乙方所承包内容满足本合同约定质量标准时，甲方在当月一次性结清乙方余款。其余内容也略有增加。 2021年5月23日，库车县兴华苗圃所栽种**通过验收。2021年8月16日，库车县兴华苗圃找到***进行对账，一张名为“通汇集团榆树林煤矿绿化2021年对账单”记载：一、原合同签署价1,060,000元，后追加树木价值66,046元，共计1,126,046元。二、在2021年5月之前，已支付691,146元。6月支付100,000元，8月支付51,900元共计843,046元，剩余283,000元未支付。三、其中兴华苗圃垫付人工工资6,300元，管道熔接费6,000元，增值税专票税费23,119.27元。截止2021年8月15日，通汇集团库车榆树岭煤矿绿化项目欠库车县兴华苗圃318,419.27元。库车县兴华苗圃**经手人签字，***在“通汇方”签字并捺印。 双方认可总金额1,126,046元 对账单 通汇公司付款 2021年5月之前691,146元（不含3月垫付工人工资50,000元） 2021年5月之前106,000元＋600,000元＋200,000元＋185,146元=1,091,146元 差额450,000元 2021年6月100,000元 2021年5月25日110,000元 差额10,000元（原告解释为养护定金） 2021年8月51,900元 2021年8月11日60,000元 差额8,100元（原告解释为垫付承兑汇票费用8,100元） 1,126,046元-（认可收款1,311,146元-***450,000元-差额）＋垫付（6300＋6000）＋税费23,119.27元=318,419.27元（原告诉请金额） 共计付款1,313,666元，1,313,666元-1,126,046元=超付187,620元（通汇公司反诉金额） 通汇公司已付款情况为：2020年11月4日，通汇公司向库车县兴华苗圃转账106,000元，2020年12月7日转账600,000元，2020年12月11日转账200,000元，2021年2月8日转账185,146元，2021年5月25日转账110,000元，2021年8月11日转账60,000元上述转账备注为“**款”或“**”。2021年3月30日通汇公司向乌鲁木齐市通盛天成劳务有限责任公司转账52,520元，备注为“劳务费”。库车县兴华苗圃认可通汇公司向其垫付了三月份工人工资共计50,000元，也即最后一笔52,520元的差额2,520元库车县兴华苗圃认为未收到。 2020年12月7日，库车县兴华苗圃分5笔，每笔50,000元，共计向***转账250,000元。2020年12月11日，库车县兴华苗圃分4笔，每笔50,000元，向***转账共计200,000元，该4笔转账备注为“劳务报酬”。上述转账合计为450,000元。 2021年9月7日，库车县兴华苗圃委托新疆***师事务所向通汇公司发出律师函，要求其支付欠款。2021年9月9日通汇公司回函，要求库车县兴华苗圃在收到回函后7日内带上所有合同及相关的实际施工决算资料进行现场核对。 ***认可***为其雇佣的该项目现场负责人。关于付款流程通汇公司称，由项目经理即***向通汇公司提交申请，通汇公司审批后支付。 一审法院认为，本案所涉合同内容为**的采购、种植、养护，为承揽合同纠纷，库车县兴华苗圃、通汇公司先后签订了两份合同，双方各执有一份，合同总价一致，部分内容不一致，通汇公司所持合同时间在后，并且合同中承包内容更加全面，且与合同实际履行内容贴合，故本案以通汇公司所持合同作为确定双方权利义务的依据。本案的争议焦点为通汇公司是否欠付库车县兴华苗圃承揽报酬。库车县兴华苗圃支撑其欠款主张的主要依据为***签字的对账单，通汇公司反驳其主张的主要依据为转账回单。双方主要的分歧在于是以***签署的对账单作为定案依据，还是以通汇公司实际汇款金额进行认定。一审法院认为，***作为涉案工程的项目经理，既是通汇公司的职工，又与通汇公司有内部承包的关系，系涉案工程的实际施工人，毫无疑问，其与库车县兴华苗圃的对账行为代表通汇公司。通汇公司认可对账单上的承揽报酬总金额，但对其下记载的其余内容不予认可，一审法院认为，首先，从对账单的内容可以看出，记载的金额具体，类别明确，第一项为承揽报酬总金额，第二项为已付款金额及剩余款项金额，第三项为其他费用，最后一列为总欠款金额，通过观察，对账单记载的第一项数字691,146元＋垫付款50,000元与实际转账金额1,091,146元正好相差450,000元，后期的实际打款和对账单记载时间一致、金额接近，可以看出，对账单上的数字之间并非毫无关联，对账单记载的内容应当经过双方充分核对计算。其次，***也未提交证据证实其所述的，库车县兴华苗圃持有该对账单以不做**养护为由逼迫***签字确认的事实。***作为完全民事行为能力人，经其向通汇公司请款后库车县兴华苗圃能获得承揽报酬，***应当对库车县兴华苗圃实际已获得承揽报酬十分清楚。再次，通汇公司称***未经过与通汇公司财务核实账目，所以签署了对账单，但通过询问，库车县兴华苗圃获得的每一笔款项均系***经手向通汇公司申请，也即***对涉案工程的工程款有完全的支配权。超付工程款一般发生在工程正在施工过程中，对于工程款项尚不明晰的情况下，而本案工程于2021年5月竣工，而2021年5月25日之前已付款项1,250,000余元（含垫付人工工资），实际已经超过了总承揽报酬金额1,126,046元，而其后的2021年8月依然在付款，并同在8月份***签下欠款318,419.27元对账单，按照通汇公司不仅不欠付，反而超付的说法，前后出入在几十万之多，这并不符合常理，***对其签署对账单的行为不能作出合理解释。故对库车县兴华苗圃所称，在***授意下向受雇于***的工作人员***转账，经对账双方合意在对账中扣减的事实具有高度可能性。对账单系对账双方的真实意思表示，一审法院予以确认，***的对账行为系履行职务，并未超出其代理权限，其行为的法律后果由其代表的通汇公司承担。 关于库车县兴华苗圃主张的违约金从2021年5月24日（验收次日）开始计算至2021年10月30日，按照每天1,000元计算160,000元。一审法院认为，双方约定的2021年4月结清余款，实际竣工验收时间已经超过该时间段，所以以实际验收时间为余款结清时间。双方约定违约金计算标准严重超出了通汇公司未付款给库车县兴华苗圃带来的损失。对库车县兴华苗圃主张的违约金一审法院结合违约时长、损失大小，本着违约金的补偿为主、惩罚为辅的原则，酌情支持25,000元。***系履行职务行为，故其在本案中不承担责任。***与库车县兴华苗圃之间并不存在承揽合同关系，库车县兴华苗圃无证据证实***应对本案承揽报酬共同承担责任，故***在本案中不承担责任。关于通汇公司提出的反诉请求，如上所述，通过探究对账单中双方的真实意思表示，通汇公司实际仍然欠付承揽报酬，故对通汇公司的反诉请求均不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十三条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决：一、通汇公司向库车县兴华苗圃支付货款318,419.27元；二、通汇公司向库车县兴华苗圃支付违约金25,000元；三、驳回库车县兴华苗圃的其他诉讼请求；四、驳回通汇公司的反诉请求。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.库车县兴华苗圃主张通汇公司给付货款318,419.27元有无事实及法律依据；2.违约金数额应当如何认定。 第一，关于库车县兴华苗圃主张通汇公司给付货款318,419.27元能否成立的问题。庭审已查明，***系通汇公司职员，同时其与通汇公司签订有《建设工程项目内部承包合同书》，基于上述身份，***代表通汇公司与库车县榆树林煤矿有限责任公司签订了《施工合同书》，而***系***雇佣的现场负责人。本案一审已查明，***经手与库车县兴华苗圃签订了《***化种植施工合同》，对外系代表通汇公司履行职务行为，故案涉种植施工合同对通汇公司具有法律约束力。因通汇公司提交的种植施工合同形成时间在后，一审法院结合两份形成时间不同的合同内容，将通汇公司提交的合同作为判断双方当事人权利义务的依据，符合法律规定，本院予以维持。***于2021年8月16日与库车县兴华苗圃共同形成对账单，确认了种植施工合同项下的总价款及已付款、欠款数额，其签字捺印的行为对通汇公司具有法律约束力。该份对账单作为认定本案待证事实的直接证据，具有明显的优势证明力。通汇公司依据已付款总额高于合同约定的总价款，上诉主张该公司已超付**款187,620元，对此本院认为，第一，从案涉对账单记载的付款时间来看，2021年5月双方已验收完毕，此时合同项下的应付款总额已经确定，通汇公司在明知已付款数额的情况下又于2021年8月支付51,900元，明显不合逻辑；第二，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，库车县兴华苗圃于2020年12月7日收到通汇公司转账支付的600,000元，于2020年12月11日收到通汇公司转账支付的200,000元，其在收到上述两笔付款的当日分别向***转账250,000元、200,000元，转账数额合计450,000元。对于上述两笔转账付款的原因，库车县兴华苗圃在一审中作出了较为合理的解释，通汇公司、***虽不认可，但未提交其他充分有效的反驳证据予以佐证。结合全案其他证据，本院认为库车县兴华苗圃提出的事实主张存在具有高度可能性，予以采信。第三，***与通汇公司之间系内部法律关系，即便***在案涉合同履行期间存在损害通汇公司的行为，对外仍应由通汇公司承担相应法律责任。通汇公司上诉主张库车县兴华苗圃应向***、***另行追偿或判令***自行承担其行为后果，均缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上，通汇公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院认定通汇公司尚欠库车县兴华苗圃货款318,419.27元合法有据，本院予以维持。 第二，关于库车县兴华苗圃主张的违约金具体数额应当如何认定的问题。库车县兴华苗圃与通汇公司约定“甲方（通汇公司）应按合同约定时间给乙方（库车县兴华苗圃）办理供应验收和结算，按时间和比例支付结算款，如未及时办理每延期一天，甲方承担每日1,000元的违约金”，因双方约定的违约金计算标准明显畸高，在库车县兴华苗圃不能举证证明其还存在其他实际损失的情况下，一审法院酌情予以调减，认定通汇公司应向库车县兴华苗圃支付违约金25,000元亦属合理，本院对库车县兴华苗圃上诉主张违约金160,000元不予支持。 综上所述，库车县兴华苗圃、通汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,503.69元（库车县兴华苗圃已预交3,000元、通汇公司已预交10,503.69元），由库车县兴华苗圃、通汇公司各自负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　艳 审判员　　田　姝 二〇二三年六月二十六日 书记员　　***