天津利洋通讯工程有限公司、某某等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津02民终6278号

上诉人（原审被告）：天津利洋通讯工程有限公司，住所地天津市津南区咸水故镇头道沟村二区46号。

法定代表人：李伏生，经理。

委托诉讼代理人：武健文，天津星聚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张迎，天津星聚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年11月3日出生，汉族，住天津市南开区。

委托诉讼代理人：徐子洺，天津唯辩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：申姗姗，天津唯辩律师事务所律师。

原审被告：李伏生，男，1973年7月17日出生，汉族，住天津市南开区。

原审第三人：中国通信建设第二工程局有限公司，住所地陕西省西安市高新区新型工业园区发展大道2号。

法定代表人刘志强，总经理。

委托诉讼代理人：宋瑜清，男，该公司职工。

上诉人天津利洋通讯工程有限公司（以下简称利洋公司）因与被上诉人***，原审被告李伏生，原审第三人中国通讯建设第二工程局有限公司（以下简称中通二局公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初9877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

利洋公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条，规定了挂靠认定方式，上诉人与被上诉人之间不符合上述规定的挂靠特征。二、被上诉人提供的证据无法证明双方系挂靠关系，《分包项目结算一览表》不是第三人向被上诉人出具，不具有被上诉人在涉案项目身份上的证明力，《情况说明》系单方出具，不能证明第三人与被上诉人进行结算。上诉人提供的分配条能够证明上诉人、被上诉人与案外人王晓忠之间存在合伙关系。三、上诉人参与涉案合同的签订与施工全过程，上诉人向被上诉人支付大部分款项，是基于合伙关系和职能分工和优先满足合伙人需求的考虑，不能证明任何其他事实。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

李伏生述称，挂靠属于违法行为，且双方对账未核对清楚。

中国通讯建设第二工程局有限公司述称，不再发表意见，服从法院判决。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令利洋公司向***支付工程款6,777,289.46元；2、判令李伏生对上述款项承担连带付款责任；3、判令诉讼费由利洋公司承担。审理过程中，***变更诉讼请求为：1、判令利洋公司向***支付工程款6,433,156.51元；2、判令李伏生对上述款项承担连带付款责任；3、判令中通二局公司在未付款项范围内承担连带责任；4、判令诉讼费由利洋公司承担。

一审法院经审理查明：2010年至2012年期间，利洋公司与第三人中通二局公司先后就79个通信施工项目签订了施工合同，由***组织人员施工，利洋公司也进行了部分项目的施工，现全部工程已施工完毕并验收合格。中通二局公司陆续支付了利洋公司部分工程款，利洋公司在扣除部分施工费后，一部分直接支付给了***，另一部分受***指示直接支付给了施工队。

经***、利洋公司及第三人共同确认，案涉79个通信施工项目总工程款共计18,092,238元，中通二局公司已支付10,660,529.8元，其中利洋公司认可其账户实际收到10,552,347.15元，中通二局公司在另案中打入河北区人民法院账户104,299.26元，***认可中通二局公司支付其3,883.39元。截至目前，中通二局欠付工程款计7,431,708.2元，其中已符合付款条件（甲方已付款）的款项计5,131,414.57元，不符合付款条件（甲方未付款）的款项计2,300,293.63元。因***、利洋公司就工程款归属问题产生争议，双方向中通二局公司递交了承诺函，同意中通二局公司暂停支付剩余工程款。中通二局公司当庭表示，同意将甲方已付款的工程款5,131,414.57元向法院确认的权利人付款，甲方未付款的工程款待中通二局公司收到后向法院确认的权利人支付。

一审庭审中，***、利洋公司对双方之间的关系产生争议。***认为双方系挂靠合同关系，***挂靠利洋公司承包的案涉工程，并将其中一部分工程交由利洋公司施工，由***给付利洋公司工程款。利洋公司认为***和利洋公司系合伙关系，由***、利洋公司、案外人王晓忠三人合伙，王晓忠负责介绍工程，利洋公司负责订立合同及施工，***负责工程现场的部分管理及协调工作，三方约定共担成本，共享收益，收益分配方式为扣除成本后王晓忠占35%，***占35%，利洋公司占30%。2015年4月7日，***与李伏生进行了对账，***书写内容为“***欠李伏生2010-2013年1月25日之前，所有李伏生施工的所有工程费总计410万元，已付297万（贰佰玖拾柒万元整），三个压线地网工费总计38万元（叁拾捌万元整）包括利润2.69万。经共同商议***现欠李伏生工费144万（壹佰肆拾肆万元整）”。李伏生对该对账单欠款金额有异议，在对账单下方备注了“①有25万工程对不上来；②有60万元预付款对不上来；③不含中通二局搬迁站费用；④不含河西焊接费74,880元；⑤不含终端盒180个×240=43200；⑥绳子标识16,306元”。

关于利洋公司施工部分的工程款。利洋公司主张其工程款包括施工工程款、购买标牌、绳子、防毒面具花费16,306元、购买终端盒花费43,200元。***通过电子邮件形式向利洋公司发送了工程量及工程款明细，***自行计算利洋公司施工的工程款计4,159,613.92元。利洋公司对工程量无异议，但对其中“光缆”一列的单价有异议。表头载明光缆单价为“24芯1.3/48芯1.5”，而***在计算工程款时，光缆单价24芯为1元、48芯为1.2元或1.3元，利洋公司自行调整了光缆单价，其计算工程款计4,296,740.32元。一审法院认为该明细表表头载明了光缆单价，即应当按照载明的单价计算，因此确认利洋公司施工的工程款为4,296,740.32元。另，利洋公司提交收据征明其在施工中购买了标牌、绳子、防毒面具等辅材，花费16,306元，对该项费用予以确认。关于终端盒，中通二局公司表示终端盒属于甲供材料，其已经发放给施工队伍，因此对于利洋公司终端盒的费用主张，本院不予确认。综上，利洋公司工程款为4,296,740.32元+16,306元，计4,313,046.32元。关于工程款的税款问题。***、利洋公司双方确认，案涉工程结算金额为18,092,238元，利洋公司开具增值税发票税率为5.75%，总税款计1,040,303.69元；利洋公司已向中通二局公司开具增值税发票金额为10,481,677.79元，已开发票税款计607,692.67元。

关于利洋公司已给付***工程款问题。利洋公司提交了付款明细表，表示向***付款32笔共计7,047,735.58元，受***指示向施工队付款16笔共计996,888.33元。经***、利洋公司核对，双方均无异议的付款计6,777,115.58元；***已收到但不认可是案涉工程款的付款计493,800元；利洋公司表示已付但无证据征明支付***的付款计334,660.93元；利洋公司表示已付，但无银行流水，***在2020年7月4日对账表中认可收到100,000元；利洋公司支付钱重英（***雇佣的施工队负责人）39,047.4元，***不予认可；另有2012年5月18日至5月28日期间，利洋公司表示付款六笔50,000元共计300,000元，其中四笔有支票，***表示收到四笔50,000元共计200,000元。对于上述款项，无争议的付款6,777,115.58元本院予以确认；对***已收到但不认可是案涉工程款的付款493,800元，***应当举证说明付款用途，但其未提交证据，一审法院确认利洋公司的该部分付款493,800元系案涉工程的付款；虽无银行流水，但***在2020年7月4日对账表中认可收到的付款100,000元本院予以确认；利洋公司付款明细表中列明2013年1月23日支付钱重英39,047.4元，钱重英系***雇佣的施工队负责人，该笔付款时间在利洋公司向***的付款期间内，且***认可钱重英在付款明细表中的其他收款，故一审法院对该笔付款予以确认；利洋公司付款明细表中列明2011年9月6日向刘兆平付款100,000元、2013年2月5日向张华飚付款234,660.93元，***对该两笔付款不予认可，表示其未收到该两笔款项，也未指示利洋公司向刘兆平、张华飚付款，利洋公司表示其受***指示向刘兆平、张华飚付款，但其未提交其他证据予以佐证，一审法院对该两笔付款共计334,660.93元不予确认；利洋公司付款明细表列明2012年5月18日至5月28日期间，利洋公司向***付款六笔，每笔50,000元，共计300,000元，但其只提交支票4张予以佐证，每张支票金额均为50,000元，***表示只收到四笔，每笔50,000元，共计200,000元，一审法院确认***收到利洋公司付款200,000元。综上，利洋公司向***付款共计6,777,115.58元+493,800元+100,000元+39,047.4元＋200,000元=7,609,962.98元。

关于***向利洋公司的付款问题。***提交中国建设银行活期明细1份，证明***向李伏生转账305,000元；提交存款存条2张，证明***分别于2012年4月26日向李伏生账号存款60,000元、2012年9月5日向李伏生账号存款50,000.01元，上述共计415,000元（0.01元***舍去）。利洋公司、李伏生认可上述款项的真实性，但表示与案涉工程无关，银行转账305,000元系***偿还之前买房时向李伏生的借款，现金存款110,000元系李伏生将现金交予***的会计吴爱民，由吴爱民去帮忙存的现金。李伏生、利洋公司对于其解释款项来源未提交任何证据，一审法院对于其解释不予采信，确认***向利洋公司付款415,000元。另，审理过程中，一审法院向案外人王晓忠进行了询问，其表示案涉工程与其没有关系，其从未与***、李伏生有过合伙关系，也没有收到过***或李伏生的分红。

一审法院认为，关于***与利洋公司之间系何种关系，其一，除利洋公司施工外，其他所有施工队均系***组织施工，工费由***负责发放；其二，***、利洋公司曾于2015年4月7日签订对账单，从对账单内容来看，李伏生虽然对欠款金额有异议，但对***欠付李伏生工程款无异议，该对账单可以表明利洋公司的案涉工程款亦由***负责支付；其三，***提交的2010年至2012年期间利洋公司（***）分包项目结算一览表、《情况说明》可以证明由***与中通二局就案涉工程进行结算；其四、利洋公司在收取中通二局付款后，将大部分款项支付给了***。其五，***、利洋公司之间并无合伙协议、合伙账目等直接反映合伙关系的书证；其六，利洋公司仅提交两张分配条证明双方系合伙关系，而无其他证据佐证；其七，案外人王晓忠否认与原、利洋公司系合伙关系，与利洋公司所述三人合伙相互矛盾。综上，以上事实可以说明***与利洋公司之间系挂靠关系而非合伙关系。

关于款项分配及税款承担问题。庭审中，中通二局公司表示同意在符合付款条件（甲方已付款）的未付款5,131,414.57元范围内向法院确认的权利人付款，并由收款人向中通二局公司开具增值税发票；不符合付款条件（甲方未付款）的未付款待其收到甲方付款后向法院确认的权利人付款。因本院已认定***与利洋公司系挂靠关系，故案涉工程款的全部增值税发票税款应由***承担。利洋公司收到中通二局公司付款10,552,347.15元，已支付***7,609,962.98元，未支付2,942,384.17元，扣除已开增值税发票（10,481,677.79元）的税款607,692.67元，还应向***支付2,334,691.5元。***应付利洋公司工程款4,313,046.32元，已支付415,000元，还应支付3,898,046.32元。相互抵消后，***欠付利洋公司1,563,354.82元。中通二局公司在另案中打入河北区人民法院账户的104,299.26元目前仍未处理，亦应属于中通二局公司已符合付款条件的款项，故中通二局公司符合付款条件（甲方已付款）的未付款为5,131,414.57元＋104,299.26元＝5,235,713.83元，在该款项范围内，利洋公司享有1,563,354.82元的债权，***享有3,672,359.01元的债权，中通二局公司应以上述金额分别向利洋公司及***付款；利洋公司应向中通二局公司开具金额为1,563,354.82元的增值税发票，***应当给付利洋公司89,892.86元增值税发票税款；中通二局公司不符合付款条件（甲方未付款）的未付款应当在符合付款条件后支付***；剩余金额的增值税发票由***负责向中通二局公司开具。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、第三人中国通信建设第二工程局有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款3,672,359.01元；二、第三人中国通信建设第二工程局有限公司于本判决生效后十日内支付被告天津利洋通讯工程有限公司工程款1,563,354.82元；三、被告天津利洋通讯工程有限公司于本判决生效后十日内向第三人中国通信建设第二工程局有限公司开具金额为1,563,354.82元的增值税发票；原告***在被告天津利洋通讯工程有限公司开具上述发票后十日内向被告天津利洋通讯工程有限公司支付增值税发票税款89,892.86元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56,832元，减半收取计28,416元，由原告***负担。”

二审中，各方当事人均未提交新证据。本案二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人是否存在挂靠关系。根据本案查明的事实，涉案工程系上诉人与第三人签订施工合同，被上诉人对涉案工程进行了施工。被上诉人在一审提供的《分包项目结算一览表》中有第三人天津分公司盖章和被上诉人签字，可以证明涉案工程系被上诉人与第三人进行结算。结合上诉人给第三人开具增值税发票，第三人付款给上诉人，上诉人扣除己方工费及被上诉人应付税费后，将工程款支付给被上诉人的付款方式，一审判决认定被上诉人是涉案工程的实际施工人，并无不当。上诉人称其参与工程施工，与被上诉人是合伙关系，但上诉人不能提供与合伙相关的合伙协议或共同出资、共同经营，盈余分配等方面的证据，上诉人主张合伙关系无法认定。被上诉人解释其将部分工程转给上诉人施工，与其和上诉人法定代表人签订的对账单能够印证，本院认为被上诉人解释具有一定合理性。综合涉案工程合同签订及工程施工情况，一审法院认定上诉人与被上诉人系挂靠关系，并据此作出判决，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6,475元，由上诉人天津利洋通讯工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张艳军

审 判 员　刘爱民

审 判 员　房利甲

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　曹丽霞

书 记 员　姬诚心