***、中国通信建设第二工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

甘肃省陇南市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）甘12民终468号

上诉人（一审原告）***，男，1970年9月24日出生，住甘肃省陇南市成县。

被上诉人（一审被告）中国通信建设第二工程局有限公司，住所地陕西省西安市高新区。

法定代表人刘志强，男，系该公司总经理。

被上诉人（一审被告）***，男，1968年4月25日出生，住甘肃省陇南市两当县。

***因与中国通信建设第二工程局有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省礼县人民法院（2021）甘1226民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人***上诉称，上诉请求：1．请求依法撤销礼县人民法院（2021）甘1226民初1571号民事判决书判决的内容，依法改判二被上诉人共同支付上诉人劳务费81784元；2．原审和本审诉讼费用均由二被上诉人承担。上诉理由：原审认定事实错误。原判认定由被上诉人***一人承担劳务费支付，被上诉人中国通信建设第二工程有限公司不承担责任错误，该二上诉人对所拖欠上诉人的劳务费应当共同承担支付责任。中国通信建设第二工程有限公司在答辩时虽然不认可其与上诉人之间存在劳务关系，但是对其承包了中国移动公司礼县分公司发包的礼县一期电普工程并无质疑，同时也认可被上诉人***是其的实际劳务方，也就是说，中国通信建设第二工程有限公司在承建该工程后，又将该工程转包给了个人***来施工完成。***答辩时也认可对其本身而言，他是承建方，中国通信建设第二工程有限公司是第一发包方，因此，在本案中，中国通信建设第二工程有限公司承建中国移动公司礼县分公司一期电普工程后，又将该工程转包给个人***，***又转包给了上诉人实际施工完成，这是不可辩驳的事实。二被上诉人正是如此不合法律规范运转该工程，并从该工程中谋取了直接的不劳可获的经济利益，他们都是上诉人所施工完成工程的直接经济利益受益者，因此，该二被上诉人应当依法对所拖欠上诉人的劳务费承担共同支付的法律责任。原审以被上诉人中国通信建设第二工程有限公司审计核算的结果计算上诉人的应得劳务费认定错误，明显违背公允原则。中国通信建设第二工程有限公司承建本案所涉工程后，自己完全并未施工而全部转包他人，并且是违背法律法规之规定转包给个人，且允许和默认转包人再多次违规转包，其目的就是从该工程中谋取经济利益的最大化，事实上也是如此，从发包方礼县分公司给中国通信建设第二工程有限公司发包工程价格来看，每公里8700元，而转包到上诉人时每公里仅是5400元，远远少于发包价格，可见中国通信建设第二工程有限公司与该工程利益息息相关，其单方审计核算的真实性、客观性、公平性都无法保证。同时，作为上诉人在该工程施工过程中，是根据***提交的礼县分公司发包该工程时经专业设计院所规划的施工图纸施工的，并未完全按照被上诉人的单方意愿不遵从该设计图纸而施工。再说，在该工程竣工后，***单方又邀请中国通信建设第二工程有限公司的技术员王永坤共同进行了工程量核算，并给我提交了该核算清单。但原审既不按该工程的施工图纸计算的工程量核算应付上诉人的劳务费，也不按***邀请中国通信建设第二工程有限公司技术员王永坤共同核算的工程量计算应付上诉人的劳务费，而一反常态，违背自由心证，违背民法最基本的公平原则，以中国通信建设第二工程有限公司单方核算的工程量计算应付上诉人的劳务部费不当。事实上，中国通信建设第二工程有限公司单方核算是上算三种核算中确认的工程量最少的一种核算。原审将借款与工程劳务费相互混淆折抵不当。本案中，在2019年7月30日***给付上诉人的30000元，并非劳务费，而是借款，上诉人也给其出具了借条，我们签订施工协议是在2019年5月份，上诉人也按该合同施工建设，若是应付劳务费，***也不应该要求上诉人给其出具借条，而是出具收条，劳务费和借款应该是两种法律关系。同时该借款拿到后，上诉人又将其中的1万元转给了曹望良，后来，在上诉人未按时还款的情况下，***从曹望良处将该1万元借款直接扣除收取，由此可见，即使原审将该借款与应付上诉人的劳务费相混欲求折抵，那么这也只能折抵2万元而不是3万元。假设原审依照法律规定的一事一审原则区别对待，而不是违背法律规定主动混淆相抵，那么在***主张该借款时，上诉人也可以要求曹望良出面说明事实，保护上诉人的合法权益，制止***不当利益的取得。正是原审将该两者相混淆纳在本案中一并解决借贷事宜的观点，使得上诉人受损，***取得不当之利益得逞。2020年8月30日虽然上诉人给***出具了72360元的收条，但是其实际支付上诉人67000元，并非72360元。2020年8月30日，***答应给上诉人支付应付款72360元，上诉人也给其写好了收条，但在支付时，***人却在外地，其委托与其经常在一起并监管该工程施工的王永坤给上诉人拿来了67000元，并不是72360元，上诉人处于对***和王永坤的信任，当时并未按实际收到的款目更改事先写好的收条而已。现***却为了私利，出卖良心而否认。上诉人认为有必要要求***叫来与其一起的王永坤对质确认。原判适用法律错误，导致判决不公平，并不符合客观实际事实，维护了被上诉人的不当之利益，损害了上诉人的合法权益。《建筑法》第29条第3款，《民法典》第791条第3款规定，禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。同时，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中上诉人不是适格用工主体，但是适格劳动者，上诉人及所雇佣人员从事的工作都是为了完成被上诉人建设工程的，由此，上诉人及雇佣人员的身份只能视为是被上诉人的员工，所以，上诉人与中国通信建设第二工程有限公司存在劳务关系，对应付上诉人的劳务费与***共同来承担。本案中，礼县分公司是发包方，中国通信建设第二工程有限公司是名义上的第一承建方，但实际上是借助资质违规运营所承建工程而获取不当经济利益的中间商。该工程几经中国通信建设第二工程有限公司完全转包他人包括个人，并许可和默认再次多次转包，不劳而取得转包差价，原判却完全否认该最基本的事实，反而以中国通信建设第二工程有限公司提交的单方竣工核算量来认定实际施工者上诉人的工作量，无形中给中国通信建设第二工程有限公司违规转包取得不当利益最大化披上了合法外衣，主导了建设领域不良社会交易秩序形成的正当性，按理来说该竣工验收的终结者应该是发包方礼县分公司，而非中间违规运营者及利益相关者的中国通信建设第二工程有限公司，无论是从常理和常人之逻辑，本案都不能仅凭中国通信建设第二工程有限公司单方核算来认定实际施工人的工程量。正是原判该错误的定性导致完全适用法律的错误，最终作出了有违背客观事实和基本法理的错误判决。因本案涉及到多次违规转包，其中中国通信建设第二工程有限公司也许是最大的受益者，其和***也是上诉人所完成施工量关系最密切的相关者，原审以转包者再转包时所签订合同的第八条来认定以中国通信建设第二工程有限公司单方核算完工量的合法性不当。正是该错误的认定基础，致使了法律适用上的不当。综上理由，特提起上诉，纠正原判的不当之处，保护上诉人的合法权益，维护法律的公平正义性。

被上诉人中国通信建设第二工程局有限公司、***，均未向本院提供书面答辩材料。

本院认为，一审判决认定基本事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七七十六条、第一百七十七条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销甘肃省礼县人民法院（2021）甘1226民初1571号民事判决；

二、本案发回甘肃省礼县人民法院重审。

上诉人***预交的二审案件受理费200元予以退回。

审判长　　王彩霞

审判员　　张耀曦

审判员　　李海涛

二〇二二年五月十日

书记员　　桑卫国