儋州恒视文化发展有限公司、浙江东南网架股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

海南省第二中级人民法院 民事判决书 （2024）琼97民终1134号 上诉人（原审被告）：儋州恒视文化发展有限公司。住所地：海南省儋州市白马井镇滨海新区第一组团B-6-3、B-6-5地块恒大金碧天下综合楼一楼207室。统一社会信用代码：91469003MA5RCE5A86。 法定代表人：郑某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：浙江东南网架股份有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区衙前镇。统一社会信用代码：913300007345233459。 法定代表人：徐某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东纬国律师事务所律师。 上诉人儋州恒视文化发展有限公司（以下简称恒视公司）与被上诉人浙江东南网架股份有限公司（以下简称东南网架公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2022）琼9003民初3691民事判决，现提起上诉。一审法院2024年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 恒视公司向二审法院提出上诉请求：1．依法改判上诉人不应当向被上诉人支付563033.95元（钢材调差价部分多计取的工程款）；2．本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订了《中国海南海花岛1#岛D区华夏影视基地2#、3#及6#楼钢结构工程施工合同》，上诉人就案涉工程发包给被上诉人。针对案涉工程的工程造价被上诉人申请了司法鉴定，因被上诉人未提供钢材调差价的相关证据材料，鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》中将钢材调差价按照被上诉人的主张列为了“不确定项”。后被上诉人仅提供了“我的钢材网”公布的每天的钢材价格截图，并未提供每个月钢材的使用量，也并未按合同约定按照每个自然月的钢材用量及当期（自然月）钢材价格的调整情况来计取钢材调差价。被上诉人按照施工期间所有的钢材用量以及施工期间钢材价格调整的平均值计取的钢材调差价为4589692.78元，上诉人根据合同约定按照每个自然月钢材调整价格以及每个自然月钢材用量计取的钢材调差价为4026658.82元。一审法院在审理的过程忽视了钢材调差价的合同约定，针对《工程造价鉴定意见书》中的“不确定项”未进行查明，判令上诉人多向被上诉人支付563033.95元的工程款。上诉人恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 东南网架公司辩称，1．一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求和事实理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。2．一审诉讼前和诉讼中，答辩人在2021年12月、2022年8月分别将结算书和竣工图纸等资料递交给被答辩人后，被答辩人严重违反合同约定，拒绝对答辩人施工的海花岛影视基地钢结构工程进行结算。万般无奈之下，在诉讼至法院后，答辩人先期垫资30万元申请人民法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。被答辩人以上违约行为应当按照合同约定承担违约责任。3．一审法院摇珠委托的鉴定机构在鉴定过程中，答辩人提交了《我的钢铁网》中每天钢材价格的截图和真实数据，被答辩人不予认可，导致鉴定机构将钢材调差金额列入了“不确定项”，并明确“《我的钢铁网》施工同期全月信息价的平均价由东南网架公司提供，未认定其真实性，钢材调差金额单列，《我的钢铁网》数据认定真实有效后，计入确定项”，而被答辩人在一审庭审中，也已经确认“我的钢铁网”中施工同期每天和全月钢材信息价的真实性，故该钢材调差金额应当列入“确定项”，一审法院对此认定事实清楚，证据确凿。4．被答辩人认为答辩人未提供每个月的钢材的使用量完全不是事实，在施工过程中，答辩人需要向被答辩人申请进度款，施工月份的钢材用量就是根据进度款来计算的，而且，被答辩人审批进度款的同时，也就是对答辩人施工月份钢材用量的确认。答辩人递交给被答辩人的钢材调差结算表中就有施工月份的钢材用量。5．按照答辩人递交给被答辩人的《结算书》，海花岛影视基地钢材调差金额应为4711537.08元，而鉴定结构按照施工月份计算的钢材调差金额为4589692.78元，已经比答辩人计算的钢材调差金额减少了121844.30元。被答辩人上诉称其计算的钢材调差金额为4026658.82元，既不提供相关的计算依据和数据，也没有在鉴定机构函询双方意见时对此项计算向鉴定结构表达异议，仅仅表示由于没有可查询相应调差月份的《我的钢铁网》账号，但又不认可我方当场提交的《我的钢铁网》施工月份的每天及全月的价格截图，完全不履行合同约定的施工过程中故意拖延赖账的行径暴露无遗。 东南网架公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决恒视公司向东南网架公司支付工程款项12098791.27元，并在总建设工程价款内优先受偿；2．判决恒视公司向东南网架公司支付逾期支付工程款违约金（自2022年1月16日起至清偿完毕之日止，以12098791.27元为基数按中国人民银行的一年定期贷款利率／365计算）；3．本案的诉讼费由恒视公司承担。后东南网架公司变更工程款数额为11049871.35元，违约金亦以11049871.35元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场贷款报价利率计算。事实和理由：2016年11月4日，东南网架公司、恒视公司签订《中国海南海花岛1#岛D区华夏影视基地2#、3#及6#楼钢结构工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。合同约定，恒视公司将中国海南海花岛1#岛D区华夏影视基地2#、3#及6#楼钢结构工程发包给东南网架公司，暂定总工期251个日历天；暂定总价25132013.53元，东南网架公司收到恒视公司递交的完整工程结算书及结算资料后90天内完成结算，结算完毕后30天内恒视公司累计付款至本工程结算造价的95％，剩余结算造价的5％作为工程保修金；恒视公司逾期支付工程款的，以延迟付款额为基数，以中国人民银行的一年定期贷款利率／365向东南网架公司支付违约金。2017年3月10日，双方签订《中国海南海花岛1#岛D区华夏影视基地2#、3#及6#楼钢结构工程施工合同补充协议（一）》（以下简称《补充协议（一）》），将合同暂定总价调整为32789467.28元。2017年9月30日，双方签订《中国海南海花岛1#岛D区华夏影视基地2#、3#及6#楼钢结构工程施工合同补充协议（二）》（以下简称《补充协议（二）》），约定恒视公司同意向东南网架公司支付赶工奖39962.2元。2018年4月3日，双方签订《中国海南海花岛1#岛D区华夏影视基地2#、3#及6#楼钢结构工程施工合同补充协议（三）》（以下简称《补充协议（三）》），约定恒视公司同意向东南网架公司支付赶工奖269776.96元。2018年8月1日，双方签订《赶工奖支付框架协议》，约定双方于每月5日前对上月赶工奖数量进行核对，每月15日前由相关关联公司支付给东南网架公司，本协议签订前，东南网架公司已经签订的赶工奖补充协议仍按原协议执行。2018年8月28日，双方签订《中国海南海花岛1#岛D区华夏影视基地2#、3#及6#楼钢结构工程施工合同补充协议（四）》（以下简称《补充协议（四）》），约定将合同暂定总价调整为33663954.14元。2019年1月21日，双方签订《中国海南海花岛1#岛D区华夏影视基地2#、3#及6#楼钢结构工程施工合同补充协议（五）》（以下简称《补充协议（五）》），约定将合同暂定总价调整为39719815.25元。上述合同签订后，东南网架公司依约完成施工，并经恒视公司验收合格，项目报审结算金额为42032362.32元。恒视公司于2021年9月18日签收了东南网架公司递交的竣工结算书及相关资料，逾期未履行结算义务和付款义务。截止至今，恒视公司累计付款29933571.2元，远低于合同约定的应付款比例。诉讼中通过鉴定确定工程造价，扣除已付款项，恒视公司尚欠东南网架公司工程款11049871.35元。经东南网架公司多次催讨，恒视公司拒不支付工程款的行为已构成违约，为维护自身合法权益，东南网架公司特提起本案诉讼，望贵院作出公正裁决。 恒视公司辩称，双方正就案涉工程进行结算，剩余未付款项未确定，不具备付款条件，东南网架公司主张未结算工程款及利息无事实与法律依据。东南网架公司施工严重超期，应承担违约责任，扣除已付款及应扣减的违约金，恒视公司已不欠付东南网架公司工程款。 一审法院认定事实如下： 一、合同签订情况 恒视公司具有钢结构工程专业承包壹级建筑业企业资质证书。2016年11月4日，东南网架公司与恒视公司签订《施工合同》，约定恒视公司将海南海花岛1#岛D区华夏影视基地2#、3#及6#楼钢结构工程发包给东南网架公司施工。承包方式为包工包料、包机械、包损耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险、包验收合格、包税金等综合单价包干及措施项目其他项目包干总价相结合。2#、3#及6#楼合同工期分别为96天、102天、53天。合同暂定总价25132013.53元。合同第六条约定，合同履行期间因市场因素可调整钢材主材费价差，钢材调差的工程量为对应当期计量的钢材用量，所消耗的钢材用量以设计图纸量为准，工程量按实计量，不计损耗。波动幅度在±5％以内时，不作调整，超过±5％，对±5％以外的价格进行调整。该条还明确了钢材材料差价的计算公式。合同第七条第五款、第六款约定，恒视公司收到东南网架公司递交的完整的工程结算书及结算资料后90天内完成结算，结算完毕30天内恒视公司累计付款至本工程结算造价的95％，剩余结算造价的5％作为工程保修金，无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内无息支付。合同第九条约定，若由于东南网架公司自身原因延误工期，导致生产主体单位（混凝土结构施工单位）追加施工配合费等，恒视公司可直接从乙方的进度款中相应扣减，东南网架公司应无条件接受。合同通用条款第24.2条约定了东南网架公司基本义务，其中包括施工安全管理等。合同通用条款第25条约定，东南网架公司未能按合同约定工期如期竣工移交工程的，每延迟1天，应按合同总价或合同暂定总价的1％支付违约金。恒视公司违反合同约定延迟支付合同款项的，以延迟款额为基数按日以中国人民银行的一年定期贷款利率／365为标准支付违约金。东南网架公司违反第24.2款义务的，每违反一项一次，东南网架公司应向恒视公司支付1000元违约金。东南网架公司违反本合同关于安全生产、文明施工的有关约定，每发生停工一次，东南网架公司须向恒视公司支付10万元违约金。 2017年3月10日，原、恒视公司签订《补充协议（一）》，约定增加屋面钢框膨石板及光伏电板支座，合同暂定价调整为32789467.28元。 东南网架公司、恒视公司分别于2017年9月30日、2018年4月3日签订《补充协议（二）》《补充协议（三）》，约定东南网架公司施工进度达到设定目标进度，恒视公司同意支付赶工奖39962.2元、269776.96元。 2018年8月1日，原、恒视公司签订《赶工奖支付框架协议》，约定若东南网架公司承担恒视公司及其关联公司发包工程施工进度达到恒视公司设定目标进度，恒视公司同意支付赶工奖，具体金额以双方核对确认的金额为准，双方于每月5日前对上月赶工奖数量进行核对，每月15日前由关联公司支付东南网架公司，如支付节点在6月或12月，则自动顺延至下个月支付。 2018年8月28日，东南网架公司、恒视公司签订《补充协议（四）》，约定6#楼钢框膨石板含税综合单价调增55元／平方米，本协议调增564747.7元，合同暂定总价由33099206.44元调整为33663954.14元，按原合同工期执行。 2019年1月21日，东南网架公司、恒视公司签订《补充协议（五）》，约定在原合同基础上，本协议核增6055861.11元，合同暂定总价由33663954.14元调整为39719815.25元。 二、合同履行情况 案涉项目2#、3#及6#楼分别于2016年12月1日、2017年6月30日、2017年10月24日开工。2017年7月5日东南网架公司通过工程联系单通报恒视公司支付进度款严重滞后。恒视公司分别于2017年5月2日、2017年5月11日给东南网架公司发出《违约处罚通知单》，以东南网架公司施工工序混乱、存在严重安全隐患等对东南网架公司分别予以9000元、60000元罚款。通知单写明具体事项并附相关照片或监理单。恒视公司于2017年3月24日以钢结构衍接质量有问题为由发出工作联系单，通知东南网架公司整改，逾期不整改则每天处以10000元处罚。2018年1月5日恒视公司通知东南网架公司暂停施工，具体复工时间书面告知。东南网架公司于2021年9月18日向恒视公司提交了竣工结算资料（报审结算金额为42032362.32元），案涉工程于2021年11月通过竣工验收，2023年11月质保期届满。东南网架公司多次催告恒视公司结算，但恒视公司拒绝，东南网架公司于2022年6月7日提起本案诉讼。 截止至2020年4月8日，恒视公司支付工程款29933571.2元，其中以商业承兑汇票支付工程款25978764.2元，具体情况如下： 2017年1月19日999055.05元（到期日2017年7月19日）、2017年8月18日5498518.81元（到期日2018年2月18日）、2017年8月25日1245905.2元（到期日2018年2月25日），2017年9月14日至2020年4月8日17笔合计18235285.14元。东南网架公司称，《补充协议（二）》赶工奖39962.2元即是2017年1月19日以商业承兑汇票支付999055.05元半年的贴息；《补充协议（三）》赶工奖269776.96元即是2017年8月18日、2017年8月25日以商业承兑汇票支付5498518.81元、1245905.2元半年的贴息；2017年9月14日至2020年4月8日以商业承兑汇票合计支付的18235285.14元贴息按前述利率标准计算赶工奖为1161153.56元。恒视公司则称，赶工奖并非商票贴息，且金额1161153.56元赶工奖未经恒视公司确认，恒视公司不予认可。 三、鉴定情况 诉讼过程中，一审法院根据东南网架公司申请委托海口定瑞工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程量和工程造价进行鉴定，该公司于2024年1月2日作出《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿），原、恒视公司均提出书面异议。2024年3月11日海口定瑞工程造价咨询有限公司作出海口定瑞鉴［2024］004号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：工程造价鉴定总金额为40983442.4元，确定金额为34922856.9元，不确定项合计6060585.5元，其中：1．赶工奖39962.2元（《补充协议（二）》）；2．赶工奖269776.96元（《补充协议（三）》）；3．赶工奖1161153.56元（《赶工奖支付框架协议》）；4．钢材调差4589692.78元。意见书载明，《我的钢铁网》施工同期信息价的平均价由东南网架公司提供，未认定真实性，《我的钢铁网》数据认定真实有效后计入确定项；根据现有资料，无法判定赶工奖是否存在，暂根据东南网架公司主张单列，供法庭选择采信。此外，意见书对原、恒视公司的异议分别作出回复。恒视公司对《工程造价鉴定意见书》载明的工程量不予认可，但经一审法院释明，不申请鉴定人出庭。东南网架公司支出鉴定费300000元。 一审法院认为，案涉合同及补充协议系原、恒视公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。东南网架公司依约完成了施工内容，并经恒视公司验收合格，恒视公司应支付东南网架公司工程余款。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：案涉工程造价；恒视公司应否支付逾期付款违约金；东南网架公司主张对华夏影视基地2#、3#及6#楼折价、拍卖价款享有优先受偿权是否有依据。 关于争议焦点一。本案，双方就工程造价未能协商一致，诉讼中东南网架公司委托鉴定，鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿），双方提出书面异议，鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》，并书面回复双方异议，恒视公司以工程量有差异为由对确定金额提异议，但其未能进一步举证，经一审法院释明又不申请鉴定人出庭，故对鉴定结论确定项造价34922856.9元予以确认。关于不确定项部分。1．赶工奖39962.2元、269776.96元。东南网架公司、恒视公司签订的《补充协议（二）》《补充协议（三）》约定恒视公司支付东南网架公司赶工奖39962.2元、269776.96元，恒视公司对鉴定意见不确定项中的前述赶工奖无异议，一审法院予以确认。2．赶工奖1161153.56元。东南网架公司、恒视公司签订的《赶工奖支付框架协议》仅是针对东南网架公司所承包恒视公司及其关联公司发包工程的施工合同赶工奖事宜的总体约定，具体赶工奖金额以合同双方核对确认的金额为准。本案东南网架公司未能提交证据证实恒视公司已确认该笔赶工奖，故对该笔款项不予确认。3．钢材调差4589692.78元。《施工合同》第六条约定了恒视公司应支付合同履行期间因市场因素可调整钢材主材费价差及具体计算公式。鉴定意见根据合同约定计算公式确定钢材调差，恒视公司有异议但其未能进一步举证，一审法院对该笔钢材调差予以确认。4．违约处罚问题。案涉合同对施工过程中的安全、文明施工等的违约行为明确约定了违约处罚，该条款系双方真实意思，且有利于促使双方恪守、诚信履行合同，该约定合法有效。恒视公司依照合同约定向东南网架公司发出2份《违约处罚通知单》，东南网架公司未提出异议，故对2份《违约处罚通知单》合计69000元罚款，一审法院予以确认，该笔款项应从工程款中扣除。综上，可以确认可确定项造价34922856.9元，加上不确定项造价的赶工奖39962.2元、269776.96元及钢材调差4589692.78元，扣除违约罚款69000元，案涉工程造价合计39753288.84元。依照《施工合同》第七条约定，工程竣工验收合格满两年后30天内无息支付质保金。本案，案涉工程质保期于2023年11月届满，质保金支付条件已成就，扣除已付29933571.2元，恒视公司应支付工程余款9819717.64元（包括质保金1987664.44元）。东南网架公司主张工程款超出部分，一审法院不予支持。根据本案查明的事实，施工中曾因恒视公司原因停工，且案涉工程增、改部分需消耗工期，加上恒视公司未足额支付进度款，工期延误并非东南网架公司原因，恒视公司以东南网架公司施工延误为由主张从工程款中抵扣工期延误违约金，一审法院不予采纳。 关于争议焦点二。案涉工程2021年11月竣工验收，2023年11月质保期届满，工程造价系在诉讼中通过司法鉴定确定，故除质保金之外的工程款7832053.2元（9819717.64-1987664.44）的逾期付款违约金应自起诉之日即2022年6月7日起计算，质保金1987664.44元的逾期付款违约金依照合同约定应自质保期届满后30天即2024年1月1日起计算，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场贷款报价利率计付。东南网架公司诉请违约金超出部分，一审法院不予支持。 关于争议焦点三。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案，东南网架公司施工的工程已物化在建筑物中，且建筑物明确具体，东南网架公司主张对海花岛1#岛D区华夏影视基地2#、3#及6#楼折价、拍卖价款享有优先受偿权未超过法定期限，该项诉请具有法律依据，一审法院予以支持。 一审法院判决如下：一、儋州恒视文化发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付浙江东南网架股份有限公司工程款9819717.64元；二、儋州恒视文化发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付浙江东南网架股份有限公司违约金（自2022年6月7日起至2023年12月31日止以7832053.2元为基数，自2024年1月1日起至款项付清之日止以9819717.64元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场贷款报价利率计付）；三、浙江东南网架股份有限公司在9819717.64元范围内对海花岛1#岛D区华夏影视基地2#、3#及6#楼折价、拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回浙江东南网架股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费89086.27元，东南网架公司浙江东南网架股份有限公司负担11079.27元，恒视公司儋州恒视文化发展有限公司负担78007元；鉴定费300000元由恒视公司儋州恒视文化发展有限公司负担。东南网架公司浙江东南网架股份有限公司预交案件受理费94607.54元，一审法院退回5521.27元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供的证据，本院依法组织了证据交换和质证。 对于恒视公司提交的新证据：两张计算表格，分别是钢材使用量的汇总表、钢材调差价的计算表以及《合同内中期付款明细表》18个月（双方在进度款每个月的申请过程中确认的钢材的使用量）。上诉证据共同证明按照双方签订合同约定，每月对钢材调差后上诉人应当向被上诉人支付的钢材调差价款为4026658.28元。 东南网架公司发表质证意见：该份证据属于当庭提交，不属于新证据，不予质证。 经审查，本院认为上述证据材料来源合法、内容真实且与本案待证事实关联，本院对其合法性、真实性和关联性及证明内容予以采信。 二审另查明：按照双方签订合同约定，案涉钢材调差价款为4026658.28元。 除二审查明的事实外，其他事实与一审认定一致。 根据二审认定的事实，本院对当事人的上诉请求分析评判如下： 根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第五百七十九条规定，当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。具体到本案，2016年11月4日，东南网架公司、恒视公司签订《中国海南海花岛1#岛D区华夏影视基地2#、3#及6#楼钢结构工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第四条第二款对钢材价差做了约定定调差按照每个月进行调整。现上诉人恒视公司提交的证据18个月的付款明细表载明了使用量，按照每个自然月的钢材用量及当期（自然月）钢材价格的调整情况来计取钢材调差价。上诉人根据合同约定按照每个自然月钢材调整价格以及每个自然月钢材用量计取的钢材调差价为4026658.82元。一审法院在审理的过程忽视了钢材调差价的合同约定，针对《工程造价鉴定意见书》中的“不确定项”未进行查明，判令上诉人多向被上诉人支付563033.95元的工程款。一审判决认定事实有误，本院依法纠正案涉钢材调差价为4026658.82元。承前所述，恒视公司应支付浙江东南网架股份有限公司工程款：9256683.68元=9819717.64元-563033.95元。［含质保金额：1959512.74=（39753288.84-563033.95）×5％］ 综上所述，恒视公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销海南省儋州市人民法院（2022）琼9003民初3691号民事判决； 二、儋州恒视文化发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付浙江东南网架股份有限公司工程款9256683.68元； 二、儋州恒视文化发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付浙江东南网架股份有限公司违约金（自2022年6月7日起至2023年12月31日止以7297170.95元为基数，自2024年1月1日起至款项付清之日止以9256683.68元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场贷款报价利率计付）； 三、浙江东南网架股份有限公司在9256683.68元范围内对海花岛1#岛D区华夏影视基地2#、3#及6#楼折价、拍卖的价款享有优先受偿权； 四、驳回浙江东南网架股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费89086.27元，由浙江东南网架股份有限公司负担11079.27元，由儋州恒视文化发展有限公司负担78007元；鉴定费300000元由儋州恒视文化发展有限公司负担。浙江东南网架股份有限公司预交案件受理费94607.54元，依法退回5521.27元。二审受理费9430.34元，由浙江东南网架股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月八日 法官助理*** 书记员***