深圳市华天智能系统有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

法定代表人：罗世威，该公司董事长。

委托诉讼代理人：夏梓云，男，汉族，1991年8月10日出生，该公司员工，住武汉市洪山区。

上诉人深圳市华天智能系统有限公司（以下简称深圳华天公司）因与被上诉人**、马书淼，原审被告西门子楼宇科技（天津）有限公司（以下简称西门子楼宇科技（天津）公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

深圳华天公司上诉请求：一、请求依法撤销（2017）鄂0192民初992号判决；二、请求依法改判重新划分**应承担的责任超出10%或将本案发回重审。深圳华天公司与**之间不存在劳动雇佣关系，**在工作状态发生事故深圳华天公司才应承担连带责任；三、诉讼费由**及马书淼承担。事实及理由：一、深圳华天公司与马书淼之间并不存在劳动关系事实。马书淼于一审庭审中，已经告知法院，其于深圳华天公司系承揽关系。工钱结算方式系按马书淼运输量计算，深圳华天公司只要求马书淼运输管道的结果，对其并不存在任何管理。之所以出现马书淼及其团队工钱由深圳华天公司发放，系因深圳华天公司担心马书淼不能及时足额给底下员工结算工钱导致工人闹事，故深圳华天公司跟马书淼之间约定的是“马书淼雇佣员工的费用由马书淼按月制定表格，由深圳华天公司代为发放，而剩余的工程费用，再一次性打给马书淼”。以上事实，马书淼已经于一审参与庭审的时候当庭承认，一审庭审期间，马书淼自己也已在湖南进行别的项目。马书淼从事的工作并非深圳华天公司的主营业务，深圳华天公司主营业务是弱电工程安装、弱电智能系统硬件买卖等，与马书淼从事的建筑材料运输并不重合。深圳华天公司与马书淼不存在管理关系，从事的业务不同，一审法院仅以报酬系深圳华天公司发放为由，认定深圳华天公司与马书淼之间存在劳动关系，忽略了双方对该事实庭审时的陈述，属于认定事实错误。直到出现交通事故，深圳华天公司才知道有**这个人，如果一开始知道马书淼有这个雇员，我们在车辆管理时，会要求**跟马书淼的其他雇员一样在《车辆使用安全规范》上签字。且涉案车辆，仅仅为工地上使用，工地外部运输，由马书淼自行负责，深圳华天公司并不干涉。二、深圳华天公司于一审庭审中，承认自己存在过错，仅在于未对车辆进行有效管理。导致无证驾驶人马书淼空车载人发生车辆翻倒的事故。而并非人事上的管理不当。一审法院判决中的陈述与认定，与深圳华天公司在一审庭审的陈述明显有区别。深圳华天公司亦多次明确告知一审法院，深圳华天公司愿意承担因为车辆管理不当导致的交通事故的侵权赔偿责任，但是该责任的承担，不能以**所做人身损害鉴定为赔偿依据。**的受伤，从交通事故责任来看，主要责任是马书淼，而**明知载货车辆不能载人，却乘坐载货三轮车，亦需要承担法律责任。而本案是用工主体责任纠纷，并未涉及交通事故侵权责任。三、运输货物的三轮货车不允许乘载其他人员，**作为成年人，应当明晰载货三轮车载人的风险，让其仅仅承担百分之十的责任明显过轻。乘坐三轮运货车本身亦属于重大违法行为，深圳华天公司与马书淼因为车辆借用再三确认过并签署了《安全协议》，在明知违法且有重大风险的前提下，**承担10%的责任明显过低。四、**居住在城镇范围的证据不足，其一审提交了虚假证据。

**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审对于**与深圳华天公司形成事实雇佣关系的认定无误。深圳华天公司一审庭审时承认马书淼是带班组长，也承认马书淼及答辩人都接受深圳华天公司管理人员的管理和工作安排。**等工人的工资都由深圳华天公司直接发放。**也有载明西门子楼宇科技（天津）公司、中建一局抬头的工牌。深圳华天公司知道**的存在，也认可**系深圳华天公司普工班组的工作人员。**与深圳华天公司形成事实的雇佣关系。即使马书淼与深圳华天公司形成发包、分包与接收分包的关系，深圳华天公司明知马书淼无相关资质，致**的人身损害，其也应承担连带赔偿责任。二、本案系提供劳务者损害责任纠纷，非交通事故责任纠纷。深圳华天公司在上诉状中承认自己对车辆管理不当，其对施工现场的人、事、物进行全方位的管理，答辩人作为其雇员，处在其监督管理下，也未对**进行安全规范的培训和告知，应当承担雇主对雇员的赔偿责任，向**进行赔偿。本案发生在施工工地内，而非公共道路，纠纷双方是雇员和雇主，不是交通参与人，因此不是交通事故责任纠纷。三、对**承担10%责任的划分准确，应由深圳华天公司承担主要责任。**在工作中有佩戴安全帽，已尽到已知的安全注意义务。施工场地、运输车辆和**都处于深圳华天公司管理工作下，其未对雇员尽到安全教育或提醒的义务，也未尽到施工现场安全管理义务，由深圳华天公司与马书淼承担主要责任、**承担10%的责任适当。四、深圳华天公司新增诉讼请求已过上诉期，不应在本案中予以审理。

中建一局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。对深圳华天公司的新增诉讼请求不发表意见。

马书淼及西门子楼宇科技（天津）公司未参与二审诉讼，也未提交书面答辩状。

**向一审法院起诉请求：一、依法判令西门子楼宇科技（天津）公司、中建一局、深圳华天公司、马书淼连带赔偿各项损失共计275937.12元；二、依法判令本案的诉讼费用由西门子楼宇科技（天津）公司、中建一局、深圳华天公司、马书淼承担。

一审法院认定事实：2016年9月7日,**经马书淼介绍,到武汉东湖新技术开发区华为武汉研发生产项目（一期）北区标段工地从事普工工作,工作中由马书淼以及深圳华天公司的职工即案外人余湘庆进行日常生产安排与管理。2016年9月22日上午9时许，**在项目施工区域内搭载由马书淼驾驶的运载监控器材的柴油三轮车时，通过地下通道时因柴油三轮车侧翻，**摔至车外受伤。

**受伤后被送往武汉市同仁医院（武汉市第三医院）住院治疗67天（从2016年9月22日至2016年11月28日），出院诊断载明：腹部损伤，创伤性空肠破裂，创伤性肠系膜血管损伤，多发性肋骨骨折，右侧血气胸。医疗护理建议：注意休息，切口隔日换药，右上肢不适继续在外院门诊治疗，不适随诊。**此次住院治疗产生医疗费用143867.57元，全部由深圳华天公司垫付。2016年11月30日，**复查花去医疗费495.2元。经鉴定，湖北中真司法鉴定所于2016年12月6日出具《鉴定意见书》认为：**的损伤为八级残疾，其后期治疗费约为5000元，误工期为150日，护理期为60日，营养期为120日。马书淼为此支付鉴定费1800元。

一审庭审中,深圳华天公司申请重新鉴定，一审法院委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所对**的伤情进行鉴定。2017年11月3日，武汉大学中南医院法医司法鉴定所出具《鉴定意见书》认为，**所受伤，伤残程度评为八级，后期治疗费3000元或据实赔付，自受伤之日起评定误工期150日，护理期60日，营养期90日。

一审法院另查明，涉案武汉东湖新技术开发区华为武汉研发生产项目（一期）由案外人武汉华为投资有限公司为发包方，中建一局为总承包方，西门子楼宇科技（天津）公司承接项目的弱电系统设备采购安装部分。后西门子楼宇科技（天津）公司与深圳华天公司签订《供货服务采购合同》，由深圳华天公司负责提供管线材料与安装。马书淼系深圳华天公司请的班组长，深圳华天公司将运送材料事宜交由其负责，双方按运送材料数量进行结算，运送材料的工具由深圳华天公司提供，工人工资由马书淼统计，深圳华天公司按天向工人支付。**受伤后，深圳华天公司的职工余湘庆向**账户转账支付工资2910元。

一审法院还查明，**自2015年4月起租房居住在武汉市江夏区藏龙岛长咀社区，从事零散性工作，育有一女孟林枫（2013年3月11日出生）。

一审法院认为，**到深圳华天公司承接的弱电安装工地工作过程中受伤的事实清楚。虽然深圳华天公司将运送材料的工作交给马书淼负责完成，辩称马书淼与深圳华天公司系承揽关系，**系由马书淼负责运送材料时受伤，**系马书淼雇请的工人，但在诉讼中深圳华天公司的工作人员也承认马书淼是带班的班头，相当于管理人员。综合发放工资及当事人的陈述等证据，马书淼应认定为深圳华天公司的工作人员，**系深圳华天公司雇请的临时性工作人员，双方形成事实的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，深圳华天公司应承担赔偿责任。本案中无证据证实西门子楼宇科技（天津）公司、中建一局存在过错，**要求西门子楼宇科技（天津）公司、中建一局承担赔偿责任的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，马书淼在驾驶机动车辆过程，无视安全，造成翻车的事故，导致**受伤，存在重大过失，应与深圳华天公司承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”**在工作中未尽必要的安全注意义务，一审法院酌定由其自行承担10%责任，深圳华天公司、马书淼承担90%的赔偿责任。

根据证据及当事人陈述，结合相关法律规定及司法解释，一审法院核定**损失为：

1、医疗费144362.77元，根据医疗费发票核定；

2、后续治疗费3000元，根据鉴定意见核定；

3、住院伙食补助费3350元，按50元/天，计算67天；

4、营养费4500元，根据**伤情及鉴定意见等酌情认定；

5、护理费35214÷365天×60天=5788.6元，根据湖北省上年度居民服务业平均工资标准，结合鉴定意见综合确定；

6、误工费50119元/年÷365天×75天=10298.42元，根据湖北省上年度建筑行业平均工资标准计算至定残之日前一天；

7、交通费600元，一审法院结合伤情诊断的实际情况酌情认定；

8、鉴定费1800元，依鉴定费票据认定；

9、残疾赔偿金：236013.6元（根据鉴定意见综合计算）

（1）31889元/年×20年×30%=191334元；

（2）被扶养人生活费：21276元/年×14年×30%÷2=44679.6元。

10、精神损害抚慰金3000元（酌定）；

以上1-9项共计409713.4元的90%即368742.06元与第10项之和371742.06元由深圳华天公司、马书淼承担连带赔偿责任。深圳华天公司、马书淼已垫付的145667.57元应予扣减，扣减后，深圳华天公司、马书淼还应连带赔偿**226074.49元。**主张的损失超出核定部分，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，对于**请求合理的部分，予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：

一、深圳市华天智能系统有限公司、马书淼于判决生效之日起十日内连带赔偿**医疗费、误工费等损失合计226074.49元；

二、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2720元，由深圳市华天智能系统有限公司、马书淼负担（该款**已预交，深圳市华天智能系统有限公司、马书淼于判决生效之日起十日内支付给**）。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。

二审查明，各方当事人在一审中曾作出如下陈述：

深圳华天公司的员工余湘庆陈述，马书淼是其请去的班组长，与马书淼是计量结算。

**陈述，其打电话给马书淼，马书淼说有活干，约定工资180元一天，加4元车费，自己就去了；工资由马书淼进行统计，深圳华天公司直接发放给工友。由马书淼和另外一个姓武的安排**每天应做什么事。

马书淼陈述，其是深圳华天公司的临时员工，工资是计时计量。其负责班组下的工人是通过工人介绍而来。其本人有一定的固定补贴，工资比其他工人每月多1000多元。

二审另查明，**育有一子孟林枫。

经审理，对一审查明的其他基本事实本院予以确认。

本院认为，根据深圳华天公司的上诉意见及**、中建一局的答辩意见，本案二审争议的焦点为，一、深圳华天公司、马书淼、**三者间法律关系的认定；二、**在本案中应承担责任的比例。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”**作为本案原告起诉时，并未明确其的实际雇主，但根据**本人作出的陈述，其受马书淼的邀约来工地工作，工资的标准也是与马书淼进行的协商,其后进入工地后每天的工作系由马书淼进行安排。虽马书淼班组下工人的工资均由深圳华天公司的员工余湘庆直接转入各个工人的卡中，但工人工资结算依据系马书淼向深圳华天公司提供的工人名册及结算标准，马书淼一审中亦认可其本人收入高于其他工人的工资，且也明确承认工人的工资是定时定量进行的结算，据此可以认定**的实际雇主系马书淼，而并非深圳华天公司。故马书淼作为**的实际雇主且系本次事故的直接侵权人应当承担本案90%的赔偿责任。

深圳华天公司一、二审诉讼中均称马书淼所在班组的主要任务系运输管线，但根据**本人的陈述，其还从事管道和弱电的安装。而深圳华天公司一、二审诉讼中并未提交证据证明马书淼或其班组工人具有弱电安装的相应资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，深圳华天公司应当就马书淼对**应承担90%的赔偿责任承担连带赔偿责任。

**作为提供劳务一方，其自身虽未尽到谨慎安全注意义务，但其作为雇员在工作中听从马书淼的指示及安排而发生本次事故，不能认定其有重大过错，一审法院认定由其自负10%责任并无不当。

深圳华天公司上诉提出一审中**居住在城镇范围的证据系虚假证据，但其未提出反证，不予采信。

经一审法院核算，**因本次事故产生的经济损失共计412713.40元（医疗费144362.77元+后续治疗费3000元+住院伙食补助费3350元+营养费4500元+护理费5788.6元+误工费10298.42元+交通费600元+鉴定费1800元+残疾赔偿金+236013.6元+精神损害抚慰金3000元），由马书淼承担371742.06元[（412713.40元-3000元）×90%+3000元]，因马书淼前期垫付1800元、深圳华天公司垫付143867.57元，马书淼还应向**支付226074.49元（371742.06元-1800元-143867.57元），深圳华天公司对前述款项承担连带赔偿责任。

综上，深圳华天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院对深圳华天公司、马书淼、**间的法律关系认定有误，但本案最终的处理结果并未错误。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费2720元，由马书淼与深圳市华天智能系统有限公司各负担1360元；二审案件受理费2720元，由马书淼与深圳市华天智能系统有限公司各负担1360元。

本判决为终审判决。

审判长　万　军

审判员　何义林

审判员　李　行

二〇一九年十月十七日

书记员　刘　杰