西门子楼宇科技(天津)有限公司与大连港石化有限公司、大连北良企业集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）大民二终字第863号

上诉人（原审原告、反诉被告）：西门子楼宇科技（天津）有限公司，住所地天津市和平区南京路189号津汇广场写字楼1401号。

法定代表人：邵康文，该公司董事长。

委托代理人：吴长生，北京天驰洪范（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连港石化有限公司，住所地大连保税区北良港。

法定代表人：孙德泉，该公司董事长。

委托代理人：白天舒，该公司技术工程部部长。

委托代理人：朱清，辽宁海大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连北良企业集团有限公司，住所地大连保税区北良港。

法定代表人：李殿忠，该公司董事长。

委托代理人：李新英，辽宁成蹊律师事务所律师。

原审原告（反诉被告）西门子楼宇科技（天津）有限公司与原审被告（反诉原告）大连港石化有限公司、原审被告大连北良企业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年4月24日作出（2012）开民初字第2170号民事判决，西门子楼宇科技（天津）有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人西门子楼宇科技（天津）有限公司的委托代理人吴长生、被上诉人大连港石化有限公司的委托代理人白天舒和朱清、被上诉人大连北良企业集团有限公司的委托代理人李新英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告西门子楼宇科技（天津）有限公司在一审中诉称及反诉辩称：2005年12月15日，原告与第一被告签订建设工程施工合同，约定由原告承包建设第一被告的油品转运项目安防系统工程。双方再次于2010年9月27日就安防系统工程相关事宜签订协议书，约定第一被告应当在改造货物到达现场15日内支付原告工程进度款20万元。原告于2011年5月23日书面催告第一被告履行付款义务，但第一被告至今未付。第一被告的延期付款行为已构成违约且案涉工程因其违约已无法继续施工。原告已按照协议书的约定已经履行相关义务，且双方于2010年12月18日签署阶段验收报告，但第一被告仍未按照该报告之约定提供门禁系统后续条件，使原告无法对门禁系统进行软件系统配置及相关检修，导致双方签订的建设工程施工合同及协议书无法继续履行。根据合同及法律规定，原告有权要求解除建设工程施工合同及协议书。至阶段验收报告签署之日，原告已按合同约定向第一被告交付监控系统、周界报警系统及大门工程的全部设备并完成施工，同时交付门禁系统的全部设备并完成安装。此外，原告已向第一被告交付1900米围栏工程的部分设备。原告诉至法院，要求解除建设工程施工合同及协议书，二被告共同给付电视监控系统设备款365，810.37元。针对第一被告的反诉请求，原告辩称，因电视监控系统修复改造工程已经通过验收，即使产生费用也与原告无关，第一被告单方委托评估的评估报告原告不认可；对于违约金计算方式有异议，合同涉及的工程总共分五部分，其中围栏部分与其他三部分的工程工期不一致，且围栏工程未完工的责任也不在原告，即使计算违约金也应当扣除1900米围栏的价款1，131，325.44元，虽然合同约定1900米围栏部分不包括在60天工期内，但原告在六年前已将部分设备运到现场，这是第一被告违约造成的后果。

原审被告大连港石化有限公司在一审中辩称及反诉诉称：同意解除建设工程施工合同及协议书，但要求原告向被告承担解除合同后所致的损失及违约责任。原告没有完成施工工程，不存在设备款的支付问题。合同约定工期60天，因原告违约未能按时完工，故原告与第一被告签署协议书，原告保证90天内完成改造工程，即应在2010年12月26日前竣工，但至今未完成，造成安防系统无法使用，经被告多次催促，原告仍未能履行完合同义务。造成合同不得以解除的后果在于原告，应由原告承担损失及违约责任。经评估，第一被告要完成建设工程至少还需要236万元，该部分应由原告承担。原告应根据合同第35.2条约定，承担违约责任。案涉工程的款项已全部支付给第二被告，原告在协议书中也是明知债务转移的事实，因此，原告的诉请即使成立，也应该由第二被告承担相关义务。原告主张的电视监控系统工程款365，810.37元，由于原告的违约使监控系统至今无法正常使用，为了最大限度减少损失，被告于2013年又聘用了其他公司在原来的基础上做了大量修改、恢复，为此支付263余万工程款，原告施工的系统已经完全作废，因此原告的主张不应得到支持。第一被告提起反诉，请求判令解除案涉建设工程施工合同及协议书；判令原告赔偿被告损失236万元及违约金528，500元（合同总价10%）；诉讼费由原告承担。

原审被告大连北良企业集团有限公司在一审中辩称：合同的订立主体是原告与第一被告，第一被告只是名称和股东发生变化，主体没有变更。案涉合同是否应当解除，与第二被告无关；由于原告违约在先，故其无权主张支付合同工程款。根据合同约定，竣工日期为2006年2月15日，至今该工程仍未完工，原告与第一被告在协议书中业已确认是“因整体系统不能正常稳定进行等原因，该项目至今未竣工，处于停滞状态”，故原告在先行违约的情况下，无权主张工程款；依据合同第35.2条约定，因原告未如期竣工，应按合同总价的10%承担违约责任，而因原告工程质量严重不合格，故应在合同总额的一倍范围内承担违约责任。另依据合同法的规定，因原告的过错给发包人造成严重的经济损失也应依法赔偿，原告应赔偿第一被告反诉主张的金额；原告陈述其追加第二被告的理由是其与第一被告签订的协议书，但第二被告并未参与该协议的签订，故该协议条款对第二被告无法律效力。原告于2011年7月28日向第一被告出具的律师函中可以看到，原告无权向第二被告主张任何权利。综上，原告过错在先，无权主张工程款，更无权要求第二被告承担责任，请法院依法驳回原告的诉讼请求。

一审法院审理查明：一、合同签订。2005年12月15日，原告与第一被告签订建设工程施工合同，约定由原告负责第一被告油品转运项目安防系统工程的设计施工，内容包括安防、门禁、工业电视等系统及各区域大门工程的系统设计，所有设备及材料的供货、施工、安装、调试、工程验收、交付运行、培训及质保期的服务等交钥匙工程；开工日期为2005年12月15日，竣工日期为2006年2月15日（张力围栏部分除外），合同总工期60天，采用固定合同价格，为5，285，000元；工程款预付条款中约定，第一被告在收到原告合同总价30%无条件不可撤销预付款银行保函后，于15日内付给30%预付款；第一被告按工程进度付款，在全部工程完工后，支付到合同总价的85%，在办理完所有验收手续后，支付到合同总价的95%，余5%作为质保金，质保期为一年；第一被告不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，原告可停止施工，由第一被告承担违约责任；因原告原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意的顺延的工期竣工的，原告承担违约责任，即每延误一天，罚款为合同总价的0.5‰，最高金额不超过合同总价的10%。合同第44.6条约定，合同解除后，原告应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按第一被告要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，第一被告应为原告撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由第一被告承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担；除此之外，有过错的一方应赔偿因合同解除给对方造成的损失。该合同附有设备汇总表，案涉工程分为电视监控系统（总价3，127，222.87元，其中第14至17项主机设备款为1，538，160元）、周界报警部分（包括转接罐区240米和成品油库区1900米，总价分别为245，173.04元和1，131，325.44元）、门禁管理及在线巡更系统（总价347，414.82元）、大门（总价175，000元）。上述工程人工费合计258，863.83元。

二、合同履行。原告于2009年4月17日收到第一被告向其发送的文件，内容为“我方在整个施工过程中已经全力配合贵方施工，给贵方创造了最良好的条件。然而贵方却因为自身原因导致施工长时间停滞，贵司至今没有给出解决方案和处理时间表，更没有复工”，并要求原告提出解决方案和具体处理时间，即刻安排施工。同日，原告与第一被告对监控系统和门禁系统的运行情况共同确认，系统中的设备存在“没有图像”等问题。2009年9月11日，原告工作人员赵惠军到第一被告处查看监控设备的运行情况，发现部分摄像机存在没有图像、没有近期录像数据等故障现象。2010年9月27日，第一被告（甲方）与原告（乙方）签订协议书，双方确认：原告已开具金额为5，285，000的发票，第一被告累计支付工程款2，761，412.50元；因整体系统不能正常稳定进行等原因，该项目至今未竣工，处于停滞状态；第一被告认为该项目整体设计水平较高，能够满足其对于安保系统的需求，所欠缺的是以色列进口DVR主机部分的技术缺陷，可以通过对系统的完善以达到其原设计标准。为继续执行该项目，双方同时约定：1、甲方承诺允许乙方对原以色列DVR主机采用国产海康威视DVR主机进行系统完善改造，但改造后的系统功能不低于原合同之约定；2、乙方同意追加6台国产海康威视DVR主机和5台光电转换／交换一体机对监控系统进行完善改造，承诺改造后的系统功能不低于原合同之约定，此追加设备费用由乙方承担，原合同额保持不变；3、甲方同意积极协调北良企业集团在上述改造货物到达现场15日内向乙方支付工程进度款200，000元；4、乙方承诺积极组织施工，保证在本协议生效后的90天内完成改造工程；5、甲方同意原合同中的未实施项“1900米围栏的分项工程”继续由乙方负责实施，并且单独验收……该部分具体以决算为准；6、因企业收购时大连港石化有限公司已将全部工程款转给大连北良企业集团（原北良石化有限公司的母公司），按照相关协议大连北良企业集团应当在收到甲方签字的竣工验收单后向乙方付费，因此合同尾款的支付需要第三方参与，对此，甲方承诺督促大连北良企业集团按照约定及时付款；7、监控系统完善改造工程调试完成后，连同门禁系统一并验收（1900米围栏分项工程除外），验收通过后甲方负责协调北良企业集团按原合同之约定方式付款（15日内向乙方支付至95%的工程款）；8、甲方承诺在工程竣工后及时向乙方开具竣工验收单，作为乙方向北良企业集团收款之依据；9、竣工验收之日起一年后的15日内由甲方协调督促北良企业集团向乙方支付剩余的5%质保款……。双方签订该协议书时，电视监控系统已经安装完毕。2010年12月18日，原告（乙方）与第一被告（甲方）签订阶段验收报告，内容为：依照甲乙双方于2010年9月27日签订的协议书，乙方对原电视监控系统的改造施工已完成，包括DVR6台和光电转换／交换一体机6台等的安装、调试工作，该部分达到原设计使用要求，甲方同意对此监控系统改造工程部分进行阶段性验收；门禁主控微机软件系统、分控控制器均已调试完毕，可以正常运行，甲方同意对门禁系统的前述部分进行阶段性验收；当后续条件具备之后，乙方负责配合对系统软件重新配置，同时对现场所有电控门锁以及其他需要维修的部分进行检修，确保整体门禁系统能够符合甲方的使用要求。2011年6月2日，第一被告致函原告，其中载明“我公司充分理解贵公司在此项目上多年的投入，因此积极配合对六台交换主机进行阶段验收，但贵公司取得阶段验收报告后对该系统不做处理，致使后续项目开展不畅，严重影响我公司安全监控系统的使用，做法欠妥”。2011年7月28日，原告向第一被告发出律师函，要求第一被告向原告支付工程款1，807，804.18元及利息。

三、其他事实。2009年11月5日，大连华信信托股份有限公司收购第二被告和大连和信投资有限公司所持有的大连北良石化有限公司的股权。2010年2月8日，原“大连北良石化有限公司”更名为“大连港石化有限公司”，即本案原告（应为被告）。2011年12月28日，一审法院立案受理原告诉第一被告建设工程施工合同纠纷一案，原告要求第一被告支付拖欠工程款1，807，804.18元及利息。后原告撤诉。2013年9月8日，第一被告与案外人就监控系统恢复工程签订合同，约定工程范围包括维修、改造、升级大连港石化码头工业电视监控系统；在正门岗、后门岗增设卡口系统，对进出车辆、人员进行管理；合同价款为2，631，669元。原告于本案起诉时的诉讼请求为判令解除案涉建设工程施工合同及协议书；第一被告返还原告已交付的迈高（以色列）张力铁丝区域探测器36个、张力铁丝区域处理器12个及张力铁丝区域附件套装36个；第一被告支付原告电视监控系统、周界报警系统、大门工程及门禁系统设备款1，133，398.23元；第一被告承担诉讼费。一审法院于2012年6月6日向第一被告送达了起诉状。诉讼过程中，原告变更诉讼请求并追加北良公司为被告。

一审法院审理认为：原告与第一被告签订的建设工程施工合同、协议书，内容不违反相关法律规定，合法有效，双方均应依约履行。由于原告主张解除合同及协议书，第一被告对其主张不表示反对，且反诉亦提出解除合同及协议书，故案涉建设工程施工合同及协议书于第一被告收到原告的起诉状之日，即2012年6月6日解除，双方合同关系终止，一审法院对此予以确认。根据双方合同约定，建设工程施工合同解除后，第一被告应按合同约定支付已完工程价款。原告主张的电视监控系统部分的设备款是否应予支持，应判断该部分是否属已完工程。根据双方于2010年9月27日签订的协议书和2010年12月18日签订的阶段验收报告，可以确认电视监控系统已于2010年9月27日之前安装完毕，但DVR主机存在技术缺陷，原告同意并实际实施了对此部分的改造施工，故双方再次于2010年12月18日签订了阶段验收报告，以此可以确认电视监控系统属已完工程，第一被告应支付电视监控系统的工程款及其所对应的人工费，原告仅就电视监控系统主张设备款而未主张其所对应的人工费，系其权利的自由处分，一审法院予以照准。第一被告应支付原告电视监控系统的剩余部分的设备款365，810.37元（3，127，222.87元-2，761，412.50元）。被告主张阶段验收报告仅是针对6台DVR和6台光电转换／交换一体机的验收，因无论第一被告是针对电视监控系统的验收，还是针对6台DVR和6台光电转换／交换一体机的验收，均不影响电视监控系统属已完工程这一事实。即便存在第一被告所述的质量问题，也不构成其不支付剩余设备款的抗辩。

关于违约的认定。因下列原因一审法院认定原告存在违约行为，具体原因如下：1、除张力围栏部分外，案涉工程的总工期为60天，但至2010年9月27日双方签订协议书时，案涉工程仍未竣工，且双方已经确认整体系统不能正常稳定运行，处于停滞状态。虽然双方签订协议书后，原告对电视监控系统进行了改造施工，但案涉工程属交钥匙工程，原告仍应就案涉工程的其他部分积极履行合同义务并交由第一被告验收。但至原告提起诉讼时止，案涉工程仍未竣工，已远超合同约定的60天工期，亦无证据证明未竣工的原因在于第一被告。2、双方于2010年9月27日签订的协议书，其实质是原告与第一被告约定由第二被告支付工程款，属于为第二被告设定义务的条款，因未经第二被告同意，且第二被告庭审中亦否认该条款的效力，该条款自不对其产生法律效力，因此，该协议书中涉及第二被告承担义务的条款无效。第一被告的主体资格并未注销，债的承担仍须依照合同相对性原则。3、接续上文无效条款之论述，工程款的支付仍须遵循双方于2005年12月15日签订的建设工程施工合同之约定，即在全部工程完工后，支付到合同总价的85%，原告未提交工程量确认单等证据证明其已全部完工，故第一被告在工程款的支付上不存在违约行为。原告将阶段验收报告中“后续条件”归责于第一被告，因案涉工程属交钥匙工程，系统设计应由原告完成，因此，对于原告的该抗辩，一审法院不予采信。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据合同约定，因原告原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，承包人应按日承担合同总价0.5‰的违约责任，最高金额不超过合同总价的10%。工期延误的天数，根据双方于2010年12月18日签订的阶段验收报告，比照原合同中工期60天的约定，一审法院酌定给予原告另60天的施工期间，原告应于2011年2月18日前竣工，案涉工程未能竣工，原告应自2011年2月19日起向第一被告支付违约金至合同解除之日2012年6月6日止，按此计算的违约金数额超过合同总价10%（5，285，000×10%=528，500），故以528，500元为准。因双方自2005年12月15日签订合同，至2012年6月6日合同解除，长达近七年原告仍未完成该工程，对违约金数额一审法院不再予以调整。双方在合同中约定的违约金数额、计算方法，即相当于违约造成的损失，是当事人对因合同不履行导致损失的预测，符合合同自由原则。第一被告主张236万元损失的依据系案外人对电视监控系统的修复改造部分出具的报价，不具有证明效力。因此，一审法院对第一被告的该主张不再予以支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条之规定，作出如下判决：一、确认原告（反诉被告）西门子楼宇科技（天津）有限公司与被告（反诉原告）大连港石化有限公司签订的建设工程施工合同及协议书于2012年6月6日解除；二、被告（反诉原告）大连港石化有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）西门子楼宇科技（天津）有限公司设备款365，810.37元；三、原告（反诉被告）西门子楼宇科技（天津）有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）大连港石化有限公司违约金528，500元；上述款项相互折抵后，原告（反诉被告）西门子楼宇科技（天津）有限公司于判决生效之日起十自内给付被告（反诉原告）大连港石化有限公司162，689.63元。四、驳回被告（反诉原告）大连港石化有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15，001元，由原告（反诉被告）负担8，214元，被告（反诉原告）负担6，787元；反诉案件受理费29，908元，由原告（反诉被告）负担9，085元，被告（反诉原告）负担20，823元；案件受理费折抵后，原告（反诉被告）在履行上述义务时一并给付被告（反诉原告）2，298元。

宣判后，西门子楼宇科技（天津）有限公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，依法改判或发回重审。其上诉理由为：一审判决的第三项在认定事实和适用法律方面均存在明显错误，具体如下：一、一审判决在认定事实方面的错误。1、应当依据上诉人与石化公司于2010年9月27日签订的《协议书》来判断上诉人或者石化公司是否存在违约行为并且承担违约责任。首先，在《协议书》签订之前，如果一方存在违约行为，另一方不追究其违约责任。其次，在《协议书》签订之后，上诉人不存在违约问题。石化公司未履行20万元进度款的支付义务，明显违约。第三，尽管案涉工程属于交钥匙工程，但是如果双方当事人不相互配合，上诉人就无法交钥匙。根据上诉人与石化公司于2010年12月18日签订的《阶段性验收报告》，门禁系统未能进行整体验收的原因是不具备“后续条件”。一审法院未查明“后续条件”需要石化公司进行配合的相关事实，就免除石化公司的相关责任，有失公允。2、一审法院认为，上诉人与石化公司于2010年9月27日签订的《协议书》的实质是约定由北良公司支付工程款。上诉人认为，纵观《协议书》全文，应当得出该协议不仅仅是解决工程款支付问题的结论。3、一审法院认为，在上诉人与石化公司签订的《协议书》中，涉及北良公司工程款支付义务的条款无效，工程款的支付仍应遵循上诉人与石化公司于2005年12月15日签订的《建设工程施工合同》的约定。上诉人认为，向上诉人支付工程款是石化公司的义务。在《协议书》签订之后，无论是石化公司还是北良公司支付工程款，上诉人应当取得《协议书》约定的相应的工程款（包括20万元进度款）。二、一审判决在适用法律方面的错误。尽管上诉人认为在案涉工程中不应当承担违约责任，上诉人也向一审法院提出：即使合议庭认为上诉人应当向石化公司支付违约金，石化公司主张的违约金也明显偏高，上诉人请求法院予以适当减少。但是，一审法院滥用了自由裁量权，不仅不调整违约金数额，还将合同总价确定为5，285，000.00元，并且确定上诉人按合同总价的10%向石化公司支付违约金。根据案涉合同的履行情况，由于双方当事人就“1900米围栏的分项工程”另有约定，在解除合同时，应当对合同总价据实调整。在重新确认合同总价的基础上，根据《建设工程施工合同》关于上诉人向石化公司支付违约金不超过合同总价10%的本意，即使上诉人应当按合同总价的10%向石化公司支付违约金，违约金的数额也不到528，500.00元。

被上诉人大连港石化有限公司、大连北良企业集团有限公司均表示服从一审判决。

本院经审理查明，一审判决认定事实属实。另查明，2011年5月23日，上诉人向被上诉人大连港石化有限公司发出《关于大连港石化安防项目工程款支付事宜》的函，要求大连港石化有限公司支付工程进度款200，000.00元整，并提出在大连港石化有限公司付款之前其将立即停止对《大连北良石化有限公司油品运转项目安防系统工程设计施工合同》及协议书中列明的所有工作。2011年6月2日，被上诉人复函上诉人，主要内容为：“1、贵我双方于2010年9月30日所签订协议中明确我公司已将项目全款给付北良企业集团。我公司仅承担协调付款（见第3条及通知付款函）及出具相应验收手续义务，故贵我双方不存在债权债务关系。2、我公司已于2010年12月2日致函北良企业集团《关于西门子安保项目工程进度款支付问题的函》（连港石化函字（2010）4号），并开具竣工验收单作为贵公司向北良企业集团收款之依据，故我公司已履行协议中约定的义务。3、我公司充分理解贵公司在此项目上多年的投入，因此积极配合对六台交换主机进行阶段验收，但贵公司取得阶段验收报告后对该系统故障不做处理，致使后续项目开展不畅，严重影响我公司安全监控系统的使用，做法欠妥。4、本着友好互利、务实合作的态度，我公司提请贵公司在6月10日前全面履行协议内容，确保我公司安全监控系统有效运行。我公司也将加大协调北良企业集团公司的力度，督促相关款项早日支付贵公司。5、如贵公司单方面提出停止该项目，将严重影响我公司安全监控系统的运行和升级改造工作，属于违约在先行为。我公司将考虑解除该协议书，并保留依法律途径解决问题的权利。”

本院所确认的上述事实，有上诉人发给大连港石化有限公司的《关于大连港石化安防项目工程款支付事宜》、大连港石化有限公司《关于西门子安保项目工程款支付问题的复函》及当事人的陈述笔录在案为凭，这些证据已经开庭质证和本院审查，具有证明效力，本院予以采信。

本院认为，上诉人与被上诉人大连港石化有限公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规，应为有效，双方当事人应当遵照执行。然而，上诉人并没有在该合同约定的合同工期内完成案涉工程。对此，上诉人以被上诉人大连港石化有限公司未按照合同约定支付进度款为由进行抗辩，但本院认为该抗辩理由不成立，理由是：1、案涉《建设工程施工合同》专用条款第六条第26款约定“按工程进度付款，在全部工程完工后，支付到合同总价的85%”，因案涉工程并没有全部完工，被上诉人的付款比例无法确定，即便按照上诉人已完工程的比例付款，被上诉人已付2761412.5元，也达到了85%的付款比例（2761412.5／3127222.87=88.3%）；2、上诉人与被上诉人大连港石化有限公司在2010年9月27日签订的《协议书》中虽然约定了“甲方同意积极协调北良企业集团在上述改造货物到达现场15日内向乙方支付工程进度款200，000元”，但该《协议书》约定的是“甲方（被上诉人大连港石化有限公司）承诺允许乙方（上诉人）对原以色列DVR主机采用国产海康威视DVR主机进行系统完善改造，乙方保证在本协议生效后的90天内完成改造工程”，是对改造工程的约定，而非整体工程的约定，仅对改造工程有约束力，因此，上诉人不能以此抗辩，更何况，在《协议书》中并没有约定被上诉人不履行该义务的违约责任。至于上诉人提出的应当依据《协议书》来判断上诉人或者石化公司是否存在违约行为并且承担违约责任一节，因《协议书》是对改造工程的约定，显然不能以该《协议书》的约定来判断整体工程是否存在逾期竣工的违约行为，更何况，该《协议书》中还明确了“因整体系统不能正常稳定进行等原因，该项目至今未竣工，处于停滞状态”，双方对上诉人的违约行为已经进行了确认，且从《协议书》的内容上看并没有反映出被上诉人大连港石化有限公司放弃了对上诉人违约责任的诉求。因此，一审认定上诉人逾期完工构成违约正确。

关于违约金是否应当予以调减的问题，本院认为，虽然上诉人完成了合同中约定的一部分工程，但违约行为造成的是被上诉人没能实现全部合同目的，且也正是由于上诉人没有按期完成全部工程才构成的逾期竣工违约，因此，上诉人要求按照其已完工程量计算违约金没有道理，更何况，双方签订的《建设工程施工合同》中关于承包人违约责任的约定，即“每延误一天，罚款为合同总价的0.5‰，最高金额不超过合同总价10%”，并不明显偏高，不显失公平，属有效条款，一审依据双方的约定判决上诉人承担违约金并无不当。

据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15，001元（上诉人西门子楼宇科技（天津）有限公司已预付），由上诉人西门子楼宇科技（天津）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宫黎明

审　判　员　　丁大勇

代理审判员　　季　烨

二〇一四年七月十七日

书　记　员　　耿　艳