某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省横峰县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣1125民初258号

原告：***，男，1989年5月23日出生，汉族，江西省横峰县人，住江西省上饶市横峰县。

委托诉讼代理人：程友华，江西廉诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢良忠，江西廉诚律师事务所律师。

被告：**，男，1984年7月9日出生，汉族，住江西省横峰县。

被告：南宁杏林景观工程有限责任公司，住所地广西南宁市长岗路189号（广西药用植物园内），统一社会信用代码91450100715184915R。

法定代表人：李林轩，系该公司执行董事兼经理。

被告：江西惠民开发建设有限公司，住所地江西省上饶市横峰县红军大道九甲村，统一社会信用代码91361125563829031C。

法定代表人：郭健，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：汤凌强，江西岑阳律师事务所律师。

原告***与被告**、南宁杏林景观工程有限责任公司、江西惠民开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月1日立案，当事人于2021年3月10日向本院申请庭外调解，期限为一个月。2021年4月30日，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人程友华和谢良忠、被告江西惠民开发建设有限公司委托诉讼代理人汤凌强到庭参加诉讼，被告**、南宁杏林景观工程有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请依法判令被告**支付路面沥青和水稳料工程款792377元，并承担利息（自2018年6月1日起计算至还清日止，按年利率15.4%计算，暂计算至2021年2月1日为325191元）；2.要求被告南宁杏林景观工程有限责任公司、江西惠民开发建设有限公司在欠付该工程价款范围内对原告承担支付路面沥青和水稳料工程款；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告***变更第二项诉讼请求为：要求被告南宁杏林景观工程有限责任公司对第一项诉讼请求的债务承担连带清偿责任，要求被告江西惠民开发建设有限公司在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任。事实与理由：2017年4月16日，被告江西惠民开发建设有限公司将现代农业中医药植物展示中心建设项目发包给被告南宁杏林景观工程有限责任公司。之后，被告南宁杏林景观工程有限责任公司将该建设项目中药植园路面硬化工程全部转包给被告**。2017年8月23日，被告**就横峰县药植园路面硬化工程，分别与原告签订了《水稳路面工程施工合同》和《沥青砼路面工程施工合同》，双方约定水稳混凝土不含税单价每立方167元（1.5吨为1m³）、沥青砼不含税单价每立方770元（2.23吨为1m³）。经核算，原告共拉沥青砼57车，计894吨，折397.3m³，总价款305921元；共拉水稳混凝土465车，计8052吨，折5368m³，总价款896456元。该工程材料款共计1202377元，且均约定了逾期支付承担滞纳金，其中路面水稳按2%每日计算滞纳金；路面沥青按8‰每日计算滞纳金。到现在为止，被告**共支付原告路面沥青和水稳料工程款410000元，尚欠工程款792377元。经原告多次催要，至今未果。原告认为，被告江西惠民开发建设有限公司作为横峰县药植园路面硬化工程的发包人，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人原告承担责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条规定，原告现特向法院起诉，请依法支持如上诉求，公正判决。

被告**未出庭应诉，但是在本院庭前向其询问时辩称，《沥青砼路面工程施工合同》和《水稳路面工程施工合同》均是其与原告签订的，上述两份合同涉及的工程是从被告南宁杏林景观工程有限责任公司承包来的，由原告实际施工，已经向原告支付了410000工程款；对原告诉讼请求有意见，认为原告虚报工程量，原告主张的水稳层工程量为5368m³，但是被告江西惠民开发建设有限公司作为发包人，委托江西中非工程管理有限公司对横峰县现代农业中医药植物展示中心建设项目进行了结算审核，江西中非工程管理有限公司根据图纸复合现场，审定沥青工程量为420.68m³，水稳层工程量为3461.56m³，水稳层工程量比原告主张的少了近2000m³，原告违反了诚实信用原则，应当自行承担责任。

被告南宁杏林景观工程有限责任公司未作答辩。

被告江西惠民开发建设有限公司辩称，被告江西惠民开发建设有限公司与本案无关，其与南宁杏林景观工程有限责任公司就涉案工程款尚未进行结算，还有多少工程款未付尚不清楚；如果判决江西惠民开发建设有限公司承担连带付款责任，则江西惠民开发建设有限公司要求在支付给南宁杏林景观工程有限责任公司的工程款中予以扣除；综上，请求驳回原告要求江西惠民开发建设有限公司承担付款责任的诉求。

原告为证明其主张向本院举证，被告质证及本院认证如下：

1．***身份证复印件、企业信用信息公司报告，证明原告的诉讼主体适格及被告南宁杏林景观工程有限责任公司、江西惠民开发建设有限公司的企业信息。上述证据来源合法、真实，本院予以确认。

2．《沥青砼路面工程施工合同》和《水稳路面工程施工合同》，证明2017年8月23日，原告***与被告**签订了上述两份合同，并就价格、付款方式、违约责任等进行了约定。被告**对上述两份合同真实性予以认可，被告江西惠民开发建设有限公司认为与其无关。本院认为，原告当庭提交了两份合同的原件，且被告**在本院向其询问时认可了上述两份合同，故本院对《沥青砼路面工程施工合同》和《水稳路面工程施工合同》真实性予以确认。

3．水稳混凝土过磅单（九叠456张），证明水稳层工程量为456车，计8052吨，折5368m³。被告**在本院向其询问时主张原告虚报工程量；被告江西惠民开发建设有限公司认为与其无关。本院认为，原告提供的上述过磅单均为复写联，过磅单上注明的施工地点为“莲荷公路”，而不是合同中约定的“横峰药植园”，并且原告也未提供证据证实过磅单备注中“徐义财”“王敏”系被告**所雇请的工作人员。因此，该份证据是否真实、是否与本案具有关联，均无法确定。综上，本院对该份证据不予采信。

4.《政府采购合同》复印件，证明原告与被告**签订合同所涉及的工程系该份《政府采购合同》中的部分项目。被告江西惠民开发建设有限公司对该份证据无异议，本院对该份证据真实性予以确认。

5．通话录音，证明原告和**在2020年5月18日就沥青和水稳的数量进行了核实，水稳层和过磅单比相差了80吨。本院认为，被告**未出庭应诉，该份录音的真实性无法确认，且通过录音内容也无法认定被告**与原告就具体的工程量进行了确认，在原告提供的过磅单未被本院采信的情况下，该份录音证据的证明力明显不足，故本院不予采信。

6.（2021）赣1125财保2号民事裁定书和预交申请费票据，证明原告为了确保本案在判决后能够顺利执行，申请诉前保全，原告预交了申请费4482元。被告江西惠民开发建设有限公司对该份证据真实性无异议，但是认为江西惠民开发建设有限公司不应承担该笔费用。本院认为，上述证据均来源于本院，真实、合法，且与本案具有关联，故予以确认。

被告**为证明其主张，申请本院向江西中非工程管理有限公司调取了横峰县现代农业中药植物展示中心建设项目-精品园沥青路工程量情况，江西中非工程管理有限公司向本院提交了《关于江西省横峰县现代农业中医药植物展示中心建设项目-精品园沥青路工程情况说明》和《建设工程造价咨询合同》两份材料。原告质证意见为：对上述两份证据真实性无异议，关联性有异议，主张应当以过磅单数量换算水稳路面工程量。被告江西惠民开发建设有限公司对上述证据无异议。本院认为，上述两份证据由本院调取获得，来源明确，并且根据原告***现场指认，其实际施工的范围系横峰县药植园精品园，与江西中非工程管理有限公司出具的说明中的工程范围一致。江西中非工程管理有限公司作为专业的工程造价咨询公司，接受发包方江西惠民开发建设有限公司委托，根据竣工图纸并经现场复核，计算得出精品园沥青路工程量，具较高的证明力，故本院予以采信。

被告江西惠民开发建设有限公司向本院提交了中医药植物展示中心支付明细情况表及14份银行转账凭证复印件，证明被告江西惠民开发建设有限公司已经向被告南宁杏林景观工程有限责任公司支付了工程款26899600元。原告认为上述材料均是复印件，且看不清楚，是否与本案有关无法判断。本院认为，上述证据均是复印件，被告江西惠民开发建设有限公司未提供原件进行核对，故本院对该份证据不予确认。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月16日，被告江西惠民开发建设有限公司作为甲方与被告南宁杏林景观工程有限责任公司牵头的乙方联合体（其他成员：江西峰辉建设工程有限公司、江西峰辉钢结构有限公司、上海新建设建筑设计有限公司、广西壮族自治区药用植物园）签订了《政府采购合同》，产品名称为现代农业中医药植物展示中心建设项目，合同总金额为66992388.15元，该报价金额包含设备费、运输费、装卸费、安装调试费、培训费、税金、软件维护、硬件保修服务和其他相关费用；开竣工时间：2017年4月10日-2017年10月10日；采用固定价格合同，本次采购最终造价已审计决算价为准；乙方在合同签订后七个工作日内缴本项目履约保证金，履约保证金为采购货款的10%（即大写人民币为陆佰柒拾万元整），甲方在履约保证金到账后五个工作日内支付乙方占项目合同价款总额30%的预付工程款；竣工验收合格后，审计决算前，累计支付至合同价款的70%；经审计决算后，累计支付审计决算价的90%。南宁杏林景观工程有限责任公司负责园林景观施工，药种药苗供应及种植，组培。双方还就其他事项进行了约定。

被告南宁杏林景观工程有限责任公司承包了现代农业中医药植物展示中心建设项目后，将其中精品园沥青路工程分包给了被告**，后被告**又将沥青路工程中的水稳路面工程和沥青砼路面工程分包给了***。为此，原告***（乙方）与被告**（甲方）于2017年8月23日签订了《水稳路面工程施工合同》和《沥青砼路面工程施工合同》。《水稳路面工程施工合同》约定：乙方提供水稳路面施工全套设备及操作人员（水稳拌和站、摊铺机、压路机、运输车等）用于横峰药植园水稳路面工程任务，路面施工采用拌和站拌料、汽车运输、摊铺机摊铺、压路机碾压；水稳混凝土单价为167元/m³（不含税），现场测定施工面积以实际施工面积为准；合同签订后，机械设备进场，预付工程款10万整，施工完后预付工程款90%，沥青砼路面完工后一次性付清，逾期支付甲方每日按应付款的2%支付滞纳金；另外合同还注明水稳混凝土1.5吨为1m³。《沥青砼路面工程施工合同》约定：乙方提供沥青路面施工设备及操作人员（沥青拌和站、摊铺机、压路机、运输车等）用于横峰药植园沥青砼路面工程施工任务，甲方沥青路面粘透层用乳化沥青下封，沥青采用国产AH-70石油沥青，路面施工采用拌和站拌料、汽车运输、人工摊铺、压路机碾压；沥青砼含乳化沥青粘透层油单价为770元/m³（不含税），现场测定施工总面积以实际施工面积为准，沥青砼层面方量按实际施工工程量结算，并注明以电脑重量计数为准（2.23吨为1m³）；合同签订后，甲方应付工程款预付款10万元给乙方，工程完工后甲方在60天内应和乙方结清80%工程款，剩余20%工程款在2018年6月1日前应和乙方全部结清，逾期支付甲方每日按应付价款8‰支付滞纳金。在上述两份合同中，双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告***就合同约定的水稳路面工程和沥青砼路面工程进行了施工，被告**也先后给付原告***工程款410000元。之后，被告**认为原告***虚报水稳路面工程量，双方为此发生纠纷，之后一直未就工程款进行结算，故原告起诉至法院。

现代农业中医药植物展示中心建设项目完工后，被告江西惠民开发建设有限公司与江西中非工程管理有限公司签订了《工程造价咨询合同》，江西惠民开发建设有限公司委托江西中非工程管理有限公司对现代农业中医药植物展示中心建设项目结算工程提供造价咨询服务。2021年4月15日，江西中非工程管理有限公司向本院出具了《关于江西省横峰县现代农业中医药植物展示中心建设项目-精品园沥青路工程情况说明》，该公司根据竣工图及现场复核情况，计算厚水稳层工程量为3461.56m³，厚沥青混凝土为420.68m³。被告**在接受本院询问时表示同意以上述工程量作为本案的结算依据。

2021年5月20日，被告江西惠民开发建设有限公司回复本院如下：1．现代农业中医药植物展示中心建设项目-精品园竣工时间为2019年1月份，实际交付使用时间为2019年8月10日；2.因工程最终审定价格还在审定中，尚未最终审定终结，故无法答复截至2021年5月20日欠付南宁杏林景观工程有限责任公司建设工程价款数额及欠付工程款是否超过原告主张数额（1117568元）的问题。

本院认为，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。江西惠民开发建设有限公司与南宁杏林景观工程有限责任公司为代表的联合体签订《政府采购合同》，系合同双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。随后，南宁杏林景观工程有限责任公司将精品园沥青路面工程分包给被告**，被告**又将其中的水稳路面工程和沥青砼路面工程交由原告***实际施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。”被告**与原告***均系自然人，没有相应的施工资质，上述分包行为均系违法分包，均违反了我国法律的强制性规定，故相关合同属于无效合同。但是原告作为违法分包中的承包人，实际承担了工程项目的建设工作，属于实际施工人，且涉案工程已经于2019年8月10日实际交付使用，应视为工程竣工验收合格，原告有权要求被告**按照合同约定支付相应的工程价款。被告南宁杏林景观工程有限责任公司将其承包的工程分包给被告**，违反了法律禁止性规定，存在过错，应当就被告**欠付原告的工程款承担连带责任。

关于被告江西惠民开发建设有限公司是否应当承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告提供了被告江西惠民开发建设有限公司与南宁杏林景观工程有限责任公司为代表的联合体签订的《政府采购合同》，根据该合同关于付款期限的约定及被告江西惠民开发建设有限公司主张工程最终价格还在审定中这一事实，可以认定江西惠民开发建设有限公司存在欠付被告南宁杏林景观工程有限责任公司工程款的实际情况。在此前提下，被告江西惠民开发建设有限公司作为发包人，应当对其免责或减轻责任的事实（即已经向被告南宁杏林景观工程有限责任公司付清了工程款或未付工程款少于原告主张的数额）承担举证责任，但是被告江西惠民开发建设有限公司没有提供有效的证据证明其能够免除责任或减轻责任，而是仅以最终价格还在审定中进行抗辩，理由不足，应当承担于己不利的法律后果。故被告江西惠民开发建设有限公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。

关于精品园水稳和沥青砼路面工程未付工程款数额问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，本案原告提交用以计算工程量的证据，因证明力不足而未被本院采信，故原告应承担举证不利的法律后果。被告**同意并要求以江西中非工程管理有限公司根据竣工图和现场复核情况计算得出的工程量作为结算依据，系对其享有的民事权利的自行处分，不违反法律规定，且与本院查明的事实相符，故予以支持。因此，根据原告与被告**所签订合同约定的单价，精品园水稳路面工程款为578080.52元（167元/m³3461.56m³）、沥青砼路面工程款为323923.6元（770元/m³420.68m³），两项共计902004.12元，扣除已经支付了410000元工程款，未付工程款为492004.12元。

关于利息问题。原告主张应当自2018年6月1日起按年利率15.4%计算利息至还清之日止；被告**辩称原告***虚报工程量，违反诚实信用原则，致使双方未能结算，故不同意支付利息。本案中，原告与被告**签订的《水稳路面工程施工合同》和《沥青砼路面工程施工合同》均因违反法律禁止性规定而无效，上述两份合同自始没有法律约束力，故合同中关于逾期付款的约定亦属无效，原告不能以此主张权利。另外，原告主张的水稳路面工程量为5368m³，而江西中非工程管理有限公司根据竣工图及现场复核计算出的工程量为3461.56m³，两者相差1906.44m³，已经超出了合理的误差范围。鉴于原告主张的工程量无有效证据证实，并结合江西中非工程管理有限公司所计算工程量考虑，本院认为，被告**主张原告虚报水稳路面工程量，具有高度可能性，符合法律规定的证明标准，应予确认。据此，足以认定原告的行为违反了诚实信用原则，存在主要过错，应自行承担相应的法律后果。同时，鉴于水稳和沥青路面工程实际上属于同一个道路建设工程，原告在水稳路面工程中不诚信行为必然会影响到沥青砼路面工程的结算，故本院对原告要求被告支付水稳和沥青路面工程价款逾期付款利息的诉求，均不予支持。

被告**、南宁杏林景观工程有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法应视为对自己诉讼权利的放弃，由此产生的不利法律后果，由其自行承担，且不影响本案审理与判决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十一条规定，判决如下：

一、被告**在本判决生效后三十日内支付原告***横峰县现代农业中医药植物展示中心建设项目-精品园水稳和沥青砼路面工程款共计492004.12元；

二、被告南宁杏林景观工程有限责任公司对本判决第一项确定的债务承担连带责任；

三、被告江西惠民开发建设有限公司在欠付被告南宁杏林景观工程有限责任公司工程价款范围内对本判决第一项确定的债务承担支付责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14858元，减半收取计7429元，申请费4482元，共计11911元，由原告***负担6670元，由被告**、南宁杏林景观工程有限责任公司负担5241元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。

审判员　　江子城

二〇二一年六月十五日

书记员　　滕荣强