大元建业集团股份有限公司、安徽省防腐工程总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁16民终982号

上诉人（原审被告）：大元建业集团股份有限公司，住所地：河北省沧州市运河区永济东路18号。

法定代表人：王连兴，董事长。

委托诉讼代理人：左大虎，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：姜云雷，山东开言律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：安徽省防腐工程总公司，住所地：安徽省萧县龙城镇健康路101号。

法定代表人：张祖东，总经理。

委托诉讼代理人：梁存侠，该公司职工。

委托诉讼代理人：张微，河北浮阳律师事务所律师。

上诉人大元建业集团股份有限公司（以下简称大元建业公司）与上诉人安徽省防腐工程总公司（以下简称防腐工程公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大元建业公司上诉请求：撤销山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初2505号民事判决，依法改判减少支付170989.2元或将本案发回重审。事实与理由：1.一审法院对实际施工的工程范围、施工工艺及工程量认定不清。首先，中和池施工工艺为三布五油，不应为五布八油。根据涉案工程鉴定报告书第10条的说明，该鉴定报告记载的中和池施工工艺为五布八油无事实依据。设计图纸（因审计需要设计图纸现在滨州北海新材料有限公司处）要求中和池的工艺为三布五油，且通过实地勘验也能证明中和池实际的施工工艺为三布五油。据此，应减少60944.4元（101574元-中和池677.16平方米×每平方米60元）；其次，清水池的底部及内格栅墙未做防腐处理，应在相应的施工量中减除，该情况可通过实地勘验及设计图纸证明，实际施工的二个清水池顶部、内格栅墙均未做防腐处理。当时，清水池因做闭水试验后，干燥无法进行防腐处理。按照施工要求，内格栅墙未列入防腐处理范围。鉴定报告中的工程量与实际工程量差距较大。每个清水池的底部面积为533.04平方米，内格栅墙面积为768平方米。据此，应减去110044.8元（清水池底部面积533.04平方米×2个池底×每平方米60元+内格栅墙面积768平方米×每平方米60元）；最后，一审法院认定沉淀池、工业水池系防腐工程公司完成，属认定事实错误。防腐工程公司提供的合同中未约定沉淀池、工业水池由其施工，且沉淀池、工业水池施工工艺为环氧煤沥青漆，合同也未约定施工价额，无证据证明由防腐工程公司施工。上诉人举证证明在滨州北海新材料有限公司处领取环氧煤沥青漆的证据。2.工程量鉴定费不应由大元建业公司承担。首先，双方至今未确定工程量，滨州北海新材料有限公司也未验收决算，按照合同第3条约定，涉案工程未达到支付工程款项的条件，工程量鉴定费应由防腐工程公司自行承担。其次，涉案工程鉴定报告书内容不严谨、超范围鉴定，不具有证据效力。该报告完全是按照防腐工程公司单方提交的工程范围、施工工艺、工程量出具的报告，委托事项仅仅是对工程量进行鉴定，报告的出具单位没有对施工工艺做鉴定的能力，鉴定报告中多项工程量无法获得准确结果，该鉴定报告不具有法律上的证据效力。

防腐工程公司辩称，大元建业公司的上诉理由均无事实依据。首先，关于三布五油和五布八油没有提交证据证明，仅是大元建业公司的单方认识，关于清水池的底部未做防腐处理的主张也没有事实依据，对此一审法院作出了公正判断。因为涉案工程已经使用了六七年，关于沉淀池、工业水池的施工问题，一审中大元建业公司提供了证据和领取材料证人，但无论是领取时间、用途和领取人均与本案不具有关联性。我方提交的施工日志详细记载了每天施工的进度和工程量，能够证实该两项工程系我方施工，所以关于大元建业公司的该项上诉理由不成立。涉案鉴定报告系一审法院依职权和法律规定选取的具有鉴定资格的鉴定机构作出的，且在庭审时对其有疑问的问题进行当庭说明。综上，大元建业公司的上诉无事实依据，应当驳回上诉。

防腐工程公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求（增加金额为232281.6元）；2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由大元建业公司承担。事实和理由：1.一审判决以我方施工的沉淀池、工业水池因双方未在合同中约定价格，双方庭审中亦不能达成一致意见而暂时不予支持是不恰当的。首先，我方主张的价格就是双方当时约定的价格，只是没有形成书面而已；其次，根据合同法的规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”即使不能支持我方主张的价格，也可以依照上述规定进行认定（上诉人提交了当年山东省的该项目的定额价格为57.09元），而不是另行起诉，增加当事人诉累。2.一审法院判决的诉讼费以及鉴定费的承担也是不恰当的。我方主张的事实清楚，证据客观，本案之所以发生鉴定费用完全是由于大元建业公司不讲诚信，故意歪曲事实而造成的，况且鉴定意见与我方提交的工程量清单相符，为此，该鉴定费用以及诉讼费等应当由被上诉人承担。

大元建业公司辩称，首先，双方签订的合同没有约定相关的工业水池和沉淀池由防腐工程公司施工，也没有约定涉案工程所用的环氧煤沥青漆的价格，一审法院没有认定该项费用正确；其次，两个水池并不是防腐工程公司施工，我方提交的证据可以证实我方领取了环氧煤沥青漆并用于施工，没有必要再让防腐工程公司施工，而且该处工艺也非常简单，我方施工人员就可以做。防腐工程公司所说的施工日志我方不认可，如果给我方施工的话应该有我方员工的签字，但是仅有几张我方工作人员的签字。对方提交了一个施工的范围就认为是其施工错误，到北海新材料公司实地勘察就可得知。涉案工程鉴定报告成立的前提是假设工程系防腐工程公司施工，但是该假设不存在，因为对方提交的材料没有我方或者第三方的签字，且鉴定范围仅是工程量的鉴定，施工工艺可以通过现场勘验的方式得出，施工范围需要双方合同约定或其他证据加以证实。

防腐工程公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告给付所欠的工程款456912元；判令被告承担违约责任，赔偿原告损失暂定20000元。

一审法院认定事实：2012年7月1日，防腐工程公司（乙方）和大元建业公司（甲方）签订合同书，大元建业公司将其承揽的新材料公司公共供热中心一厂化学车间中和池、清水池、沟道、酸碱计量箱基础、酸碱罐支墩、酸碱罐矮围墙等防腐工程承包给防腐公司施工，合同对工程范围及内容、开工日期、计量与支付、工程结算方法、工程验收等事项进行了约定。其中合同第一项工程概况承包方式约定为：环氧玻璃钢五布八油、涂刷环氧树脂漆2遍；第三项计量与支付约定为：1.工程价款：按照实际工程量结算，2.工程计量：按照实际情况，实际测量计量，3.工程款支付：进场后支付15万元，进度款支付80%，验收合格后支付95%，余5%为质保金，质保金为一年，5.结算方法：环氧玻璃钢五布八油150元/平方米，涂刷环氧树脂漆2遍60元/平方米。该合同大元建业公司加盖项目部印章，防腐工程公司加盖合同专用章，双方经办人签字。

合同签订后，防腐工程公司依约进行了施工，大元建业公司拨付部分工程款。防腐工程公司单方对施工工程量进行了计算并制作明细表7张，大元建业公司对该明细表不予认可，也未在该明细表上签字。大元建业公司称涉案工程并非由防腐工程公司单独完成并申请证人出庭作证，证人张某称其系大元建业公司北海项目部负责人，部分防腐工程是其内部施工队伍完成。涉案工程总发包方新材料公司已投入使用。

因双方对工程量存在争议，防腐工程公司据此提出鉴定申请，经一审法院委托滨州正兴有限公司会计师事务所（以下简称正兴公司）对涉案工程量进行鉴定，鉴定意见为化学水车间沟坑施工工艺（以下均系施工工艺）环氧玻璃钢五布八油2265.93平方米，酸碱罐支墩环氧玻璃钢五布八油184.50平方米，中和池环氧玻璃钢五布八油677.16平方米，清水池环氧树脂漆2遍4428.04平方米，沉淀池环氧煤沥青漆2遍3451.89平方米，工业水池环氧煤沥青漆2遍419.47平方米，综合泵房外管道除锈刷漆、三布五油47.16平方米。鉴定意见同时注明，使用方新材料公司当前处于正常生产状态，水池中充满各种液体或埋在地下，部分无法核验，该鉴定意见是在假设防腐工程公司按照约定技术方案和质量标准完成施工的情形下形成。防腐工程公司为此支出鉴定费50000元。

大元建业公司对鉴定意见书中涉及的化学水车间沟坑、酸碱罐支墩、中和池、清水池、综合泵房外管道及施工工艺系防腐公司施工无异议，但对鉴定意见鉴定的工程量有异议，大元建业公司称沉淀池、工业水池非防腐工程公司施工，其所用施工工艺环氧煤沥青漆合同也未约定，对施工工艺的鉴定属鉴定机构超范围鉴定，大元建业公司申请鉴定人出庭，经一审法院通知，鉴定人路某到庭就鉴定过程、鉴定意见的形成等接受了原、被告双方的质询。

一审法院认为，防腐工程公司和大元建业公司签订的合同书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应当严格依照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点是防腐工程公司的施工工程量和部分施工工艺价格如何确定？按照双方合同约定，工程价款和工程计量均是按照实际工程量、实际测量计算，防腐工程公司提供的工程量明细表无大元建业公司签字确认，但大元建业公司认可防腐公司履行了部分合同义务且大元建业公司支付了部分工程款，大元建业公司对鉴定意见涉及的化学水车间沟坑、酸碱罐支墩、中和池、清水池及综合泵房外管道系防腐公司施工及施工工艺没有异议，其对工程量虽不认可，但鉴定机构是在原、被告及发包方新材料公司工作人员共同在场的情形下进行的现场测量，该部分工程量的真实性应予确认，况且有部分工程由于客观原因无法核验，对大元建业公司来说，工程量只少不多。关于沉淀池和工业水池是否系防腐工程公司施工的问题，大元建业公司称该二项工程系其内部施工队伍完成并申请证人出庭作证，但该证人系其公司驻北海工地的项目负责人，与大元建业公司存在利害关系且大元建业公司未提供相关施工日志、人工工资发放等足以证实其实际施工的证据，其提供的领料单不足以证实沉淀池和工业水池系大元建业公司单独完成。值得说明的是，建设工程施工合同纠纷案件，施工方对施工工程量承担法律意义上的举证责任，但双方对合同履行不存在争议、个别施工部位难以确定的情形下，发包方同样负有对该争议部分提供证据的义务。大元建业公司为证实争议的沉淀池、工业水池非防腐工程公司施工，提供了证人证言，但该证言不足以证实其主张，在无相反证据推翻的情形下，涉案沉淀池、工业水池应系防腐工程公司施工。即便认定沉淀池、工业水池系防腐工程公司完成，但由于使用的施工工艺系环氧煤沥青漆，该施工工艺价格双方在合同中未作约定，庭审时双方亦不能达成一致意见，无法作出认定，故对该二项工程价款暂不予支持，防腐工程公司可待证据充分后另行主张权利。综上，防腐工程公司的工程价款为：化学水车间沟坑2265.93平方米×150元=339889.50元，酸碱罐支墩184.50平方米×150元=27675元，中和池677.16平方米×150元=101574元，清水池4428.04平方米×60元=265682.40元，综合泵房外管道47.16平方米×60元（被告认可价格）=2829.60元，上述总计款737650.50元，扣除大元建业公司已支付的555000元，尚欠防腐工程公司款182650.50元。防腐工程公司主张的经济损失未提供证据证明，不予认定。涉案工程距今已近六年，新材料公司早已投入使用，大元建业公司辩称没有验收的观点不能成立。经调解无效，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：被告大元建业集团股份有限公司给付原告安徽省防腐工程总公司工程款182650.50元，限本判决生效后十日内一次付清。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8454元，减半收取4227元，申请保全费3020元，由原告安徽省防腐工程总公司负担4472元，被告大元建业集团股份有限公司负担2775元。鉴定费50000元，由原告安徽省防腐工程总公司和被告大元建业集团股份有限公司均担。

本院二审期间，防腐工程公司提交施工日志一组，拟证明涉案沉淀池和工业水池由其施工并且刷了两遍环氧煤沥青漆。经质证，大元建业公司对上述施工日志的真实性不予认可。本院认为，防腐工程公司提交的施工日志中显示的张元冰、邱延棣等人并非大元建业公司工作人员，防腐工程公司主张上述人员系业主方工作人员，亦缺乏其他证据相印证，上述证据缺少大元建业公司的确认，不足以证明涉案沉淀池、工业水池工程由防腐工程公司施工，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，大元建业公司与防腐工程公司对涉案合同书的真实性无异议。该合同第1.3条约定承包工程范围及内容为滨州北海新材料有限公司公共供热中心一厂化学车间中和池、清水池、沟道、酸碱计量箱基础、酸碱罐支墩、酸碱罐矮围墙等防腐工程；合同第1.4条约定承包方式为环氧玻璃钢五布八油，涂刷环氧树脂漆2遍。大元建业公司主张涉案中和池施工工艺为三布五油，与涉案合同约定的五布八油不符，且无证据证实。经一审法院委托，正兴公司对涉案工程量进行鉴定时，已组织双方现场勘查。经勘查，涉案工程正常使用，因水池充满液体，造成池底水坑和顶梁部防腐工作量无法核查，大元建业公司主张涉案清水池底及内格栅墙未作防腐，与合同约定的承包范围及现场勘查时涉案水池的正常使用状况均不相符。大元建业公司据此主张在一审判决的基础上减少170989.2元，缺乏事实依据。根据涉案合同约定，涉案工程量应以现场实际测量为准，工程价款应以实际测量的工程量结算。涉案工程虽已交付使用，但双方并未确认实际工作量。因此，防腐工程公司实际施工量应以合同约定为基础，结合其他证据综合认定。涉案合同约定的承包范围未包括沉淀池和工业水池，合同第6.2条约定，施工中大元建业公司如需变更设计，必须在防腐工程公司施工之前书面通知防腐工程公司，并出示相应的设计变更单。防腐工程公司主张施工过程中变更了工程量和施工工艺，但并未提交合同约定的书面通知或者设计变更单，其提交的施工日志中也没有大元建业公司或其工作人员的盖章签字确认，不足以证明涉案沉淀池、工业水池属于其承包范围。一审法院依据对涉案鉴定意见的部分采纳情况，酌定双方均担涉案鉴定费用，不违反公平原则。一审法院在防腐工程公司未能提交有效证据证明的前提下，以大元建业公司未能提供相反证据推翻为由认定涉案沉淀池、工业水池系防腐工程公司施工，属举证责任分配错误，但判决结果正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人大元建业公司、防腐工程公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计8505元，由上诉人大元建业集团股份有限公司负担3720元，由上诉人安徽省防腐工程总公司负担4785元。

本判决为终审判决。

审判长　　景晨光

审判员　　张　雷

审判员　　高国强

二〇二〇年五月八日

书记员　　韩昊宇