泉州市天龙环境工程有限公司、安徽省防腐工程总公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新23民终1714号

上诉人（原审被告）：泉州市天龙环境工程有限公司，住所地福建省南安市康美镇福铁村。

法定代表人：傅太平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：施净煌，福建善馀律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽省防腐工程总公司，住所地安徽省宿州市萧县龙城镇健康路101号。

法定代表人：张祖东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王慧平，新疆则冰律师事务所律师。

原审被告：中国能源建设集团北京电力建设有限公司，住所地北京市朝阳区定福庄西里一号。

法定代表人：毛世勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范阳，男，该公司员工。

上诉人泉州市天龙环境工程有限公司（以下简称“泉州天龙公司”）因与被上诉人安徽省防腐工程总公司（以下简称“安徽防腐公司”）及原审被告中国能源建设集团北京电力建设有限公司（以下简称“北京电力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2022）新2302民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月17日立案后，依法组成合议庭，于2022年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人泉州天龙公司的委托诉讼代理人施净煌，被上诉人安徽防腐公司的委托诉讼代理人王慧平，原审被告北京电力公司的委托诉讼代理人范阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泉州天龙公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2022）新2302民初1517号民事判决，将案件发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定的案由错误、审理程序不当、认定事实错误、适用法律不当，应予以纠正。一、一审法院将本案案由认定为建设工程施工合同纠纷错误，实际上上诉人与被上诉人之间系定制设备买卖关系，本案案由应为买卖合同纠纷或承揽合同纠纷。二、上诉人与被上诉人之间不存在工程再分包的关系，一审合同效力认定错误。上诉人在履行阜康电厂工业供气改造项目过程中，将6个具备防腐保温功能的罐体交由被上诉人安徽防腐公司加工制作并运送到现场进行安装，并非是将阜康电厂工业供气改造项目化水处理工程中工业供汽改造新增化学水部分全套工程再分包给被上诉人安徽防腐公司，双方的《制作安装工程合同》并未违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。三、一审法院对上诉人与被上诉人之间因《制作安装工程合同》履行引起的纠纷不具备管辖权，一审法院对此案予以立案并审理程序错误。《制作安装工程合同》第八条约定“因本合同发生争议的，双方友好协商，未能达成一致，双方同意通过甲方所在地人民法院管辖诉讼解决”，该条所约定的甲方所在地人民法院即为上诉人所在地人民法院，即该案应由南安市人民法院管辖。四、上诉人在履行《制作安装工程合同》过程中，已向被上诉人安徽防腐公司支付工程款1，386，200元，合同总价1，870，000元，尚有483，800元未支付，且被上诉人并未按合同约定向上诉人足额开具罐体1，000，000元16％的增值税发票，保温防腐部分870，000元10％的增值税发票，被上诉人未足额开具发票部分的税点应从合同价款中予以扣除。五、被上诉人提交的《补充协议书》并非是上诉人尚欠被上诉人款项的依据。上诉人尚欠款项为483，800元，《补充协议书》所载明的项目工程尾款710，000元，需要上诉人和被上诉人共同与阜康电厂进行协调，协调的前提是被上诉人制作完成的6个防腐保温罐体经验收合格。同时，根据约定该710，000元的付款责任并不在上诉人泉州天龙公司，需要向阜康电厂进行协调，待阜康电厂确认通过后由阜康电厂进行支付。六、根据《补充协议书》约定，被上诉人主张的610，000元尾款的付款条件尚未成就。

安徽防腐公司辩称，一、一审法院认定本案属于建设工程施工合同纠纷案由正确。上诉人与被上诉人签订的《制作安装工程合同》施工内容属于防腐工程制作与安装，该项工程内容属于《建筑业企业资质标准》专业分包类别中的防水防腐保温工程。二、双方签订的《制作安装工程合同》属于建设工程施工合同且合法有效。被上诉人具有专业防腐资质，被上诉人完成施工内容后是由原审被告北京电力公司盖章确认验收合格，显然北京电力公司是知道上诉人将其中罐体防腐工程分包给了被上诉人，一审法院仅凭北京电力公司陈述不清楚被上诉人施工为由认定未经同意转包没有事实依据。三、一审法院对本案具有管辖权。无论一审法院对本案案由认定是否正确，上诉人未就管辖权提出异议，一审法院对本案具有管辖权。四、合同虽约定总价1，870，000元，但后期合同履行过程中发生了增加费用，实际工程价款为1，999，512元，截至2019年8月13日双方签订《补充协议》前，上诉人付款金额为1，286，200元，工程尾款应为713，312元。在此基础上双方签订补充协议，并明确约定工程尾款为710，000元（此金额为双方协商一致同意），上诉人应按照补充协议约定向被上诉人履行支付工程尾款710，000元的义务。协议签订后，上诉人仅支付被上诉人工程款100，000元，一审法院认定工程尾款剩余610，000元事实清楚。虽然合同约定其中部分工程款开具16％发票，但合同签订后国家修改税率，此部分工程款对应的现行有效的税率是13％，就已经支付的工程款被上诉人开具了发票，况且开具发票问题与本案工程尾款的支付也没有关联。五、双方签订的补充协议既约束不了业主方阜康电厂和北京电力公司，也没有约定由业主方直接向被上诉人付款，并未改变由上诉人向被上诉人支付工程尾款的义务。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。

北京电力公司述称，一审判决北京电力公司不承担责任，二审上诉人的上诉请求也与北京电力公司无关，北京电力公司认可一审判决中与其相关的内容。

安徽防腐公司向一审法院起诉请求：1．被告泉州天龙公司向原告支付工程尾款710，000元；2．被告泉州天龙公司赔偿原告逾期支付工程尾款利息127，800元；3．被告北京电力公司在欠付的工程款范围内对上述债务承担连带责任；4．保全费由被告承担。庭审中，原告变更第一、二项诉讼请求为：1．要求被告泉州天龙公司向原告支付工程尾款610，000元；2．要求被告泉州天龙公司赔偿原告逾期支付工程尾款利息109，800元。

一审法院认定事实：2018年9月27日，被告泉州天龙公司与被告北京电力公司签订《工程施工专业分包合同》一份，合同约定，被告北京电力公司将其承包的阜康电厂工业供汽改造项目化水处理工程中工业供汽改造新增化学水部分全套工程分包给被告泉州天龙公司，合同价格为20，880，000元，质保期一年，按照合同价款的10％作为质保金，分包人经承包人同意可以将劳务作业再分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业，承包人有权对再分包人资质、业绩和能力进行审查，未经承包人审查同意的，不得进入本工程现场。除上述规定的情况外，分包人不得将其分包的分包工程转包给他人，也不得将其分包的分包工程的全部或者部分再分包给他人。2019年5月9日，被告泉州天龙公司与被告北京电力公司签订《补充协议》一份，约定因税率改革，合同金额调整为20，542，836.21元（不含税价18，183，071.22元，税金：2，359，764.99元）。2018年10月10日，被告泉州天龙公司（甲方）与原告（乙方）签订《制作安装工程合同》一份，合同约定，被告泉州天龙公司将其承包的阜康电厂工业供汽改造项目化水处理工程项目内罐体的制作防腐保温工程分包给原告施工。合同包干总价为1，870，000元，其中壹佰万含16％增值税专用发票，其余含10％增值税专用发票。质保期12个月，质量保修期自工程安装完工、甲方试运行且经业主方验收合格之日起计；乙方知悉本项目业主方为神华国能阜康电厂，甲方委托给乙方的工程为甲方承包业主方的项目，本工程须经甲方整体工程完工，交付业主方调试验收合格后，方为乙方工程验收合格。付款方式：合同签订后，10个工作日内预付30％；罐体制作完成，乙方提交甲方初步检验，并聘请有资质的第三方机构检验合格后，10个工作日内甲方支付合同价款的40％；现场防腐保温制作完成，甲方初步检验，并经业主方验收合格后，10个工作日内，甲方支付合同总价款的25％；本工程总价5％为质保金，质保期一年，在乙方工程质量保质期满无质量问题无息支付。2019年8月13日，被告泉州天龙公司（甲方）与原告（乙方）签订《补充协议书》一份，约定：1．在乙方保质保量完成原合同规定的工程量下，乙方提交经过阜康电厂、项目监理、北京电建、泉州天龙（甲方）四方签字验收合格的纸质版验收报告及验收版的电子版资料给甲方后，甲乙双方均同意找阜康电厂协调该项目工程尾款共计710，000元（含质保金，此金额为双方协商一致同意），甲乙双方均同意合同尾款的支付方式采用背书的方式分两次支付：第一次支付时间为资料递交完毕，现场验收完成，即验收款610，190元，由阜康电厂背书给北京电建，北京电建背书给甲方，甲方当日直接背书给乙方；第二次支付质保金99，810元，在验收报告签字之日起一年内以阜康电厂背书给北京电建、北京电建背书给甲方、甲方当日直接背书给乙方的方式支付。被告北京电力公司于2019年8月28日向神华国能山东建设集团有限公司阜康电厂监理部申请验收阜康电厂工业供汽改造工程的喷涂防腐工作。另查明，原告自认在补充协议签订后，被告泉州天龙公司支付工程款100，000元。原告因本案诉讼支出保全申请费4119元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．原告要求被告泉州天龙公司支付工程款有无事实及法律依据；2．原告要求被告泉州天龙公司支付利息有无事实及法律依据；3．被告北京电力公司是否应当承担连带责任；4．保全费如何承担。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”因此，在经发包人同意的情况下，承包人可将除建筑工程主体结构以外的工程以专业分包和劳务分包的形式分包给有资质的单位实施。违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，被告泉州天龙公司未经被告北京电力公司的许可，私自将案涉工程的罐体制作及防腐部分分包给原告，属于违法分包，故原告与被告泉州天龙公司签订的《制作安装工程合同》，因违反法律、法规的强制性规定，应当认定为无效。一、关于原告要求被告泉州天龙公司支付工程款有无事实及法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，案涉工程已经竣工验收，根据合同约定“第一次支付时间为资料递交完毕，现场验收完成，即验收款610，190元；第二次支付质保金99，810元，在验收报告签字之日起一年内支付”，本案的案涉工程于2019年8月28日由被告北京电力公司提交业主单位申请验收，故可以推定被告泉州天龙公司于2019年8月28日之前已经验收通过案涉工程，故法院认定被告泉州天龙公司验收案涉工程的时间为2019年8月28日，故第一笔工程款应当给付的时间为2019年8月28日，质保金应当给付的时间为2020年8月28日。原告要求被告给付工程款610，000元（610，190元-100，000元＋99，810元）的诉讼请求，法院予以支持。二、关于原告要求被告泉州天龙公司支付利息有无事实及法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”被告泉州天龙公司存在拖欠原告工程款的事实，原告主张利息有事实及法律依据。原告要求被告泉州天龙公司以欠付工程款610，000元为基数，按年利率6％计付2019年8月14日至2022年8月13日期间的利息，其计算标准及计算期间错误，法院予以纠正，被告泉州天龙公司应当支付的利息67，943.17元【510，190元（610，190元-100，000元）×4.2％÷365天×1037天（2019年8月28日至2022年6月30日）＋99，810元×3.85％÷365天×671天（2020年8月28日至2022年6月30日）】。对于超出部分，法院不予支持。三、关于被告北京电力公司是否应当承担连带责任的问题。原告认为北京电力公司系案涉工程的发包方，要求北京电力公司对被告泉州天龙公司应付的工程款承担连带责任，法院认为，根据庭审查明事实，北京电力公司系案涉工程的总承包人，而不是发包人，其将含案涉工程的新增化学水部分全套工程分包给泉州天龙公司，北京电力公司负有向泉州天龙公司支付工程款的义务，且北京电力公司提供证据证明其已经履行向泉州天龙公司支付工程款的义务，原告与北京电力公司之间不存在合同关系，故原告以北京电力公司系案涉工程的发包方为由要求被告北京电力公司对被告泉州天龙公司应付的工程款承担连带责任，无事实和法律依据，法院不予支持。四、关于保全费如何承担的问题。因被告泉州天龙公司未支付各类费用引起了本案诉讼，原告因申请财产保全而缴纳保全费系原告支出的合理必要费用，属于原告的损失部分，应当由违约方承担，故原告要求被告泉州天龙公司承担保全费的诉讼请求法院予以支持。被告泉州天龙公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。遂判决：一、被告泉州市天龙环境工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告安徽省防腐工程总公司支付工程款610，000元及利息67，943.17元，以上合计677，943.17元；二、被告泉州市天龙环境工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告安徽省防腐工程总公司支付保全申请费4119元；三、驳回原告安徽省防腐工程总公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

泉州天龙公司提交证据：银行转账凭证及银行汇票支付凭证共16张，拟证实上诉人在履行《制作安装工程合同》过程中，于2018年11月3日转账支付200，000元，2018年11月8日转账支付361，000元，2018年12月21日转账支付400，000元，2019年3月15日汇票支付325，200元，2019年9月25日汇票支付100，000元，合计1，386，200元，合同约定的总价款为1，870，000元，实际尚欠483，800元。

经质证，安徽防腐公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均认可，但对证明的内容不予认可，并认为双方签订的《制作安装工程合同》虽然约定合同总价1，870，000元，但后期履行过程中发生了增加费用，实际工程价款为1，999，512元，截至2019年8月13日前，上诉人付款金额为1，286，200元，工程尾款应为713，312元，2019年8月13日，经双方对账、协商，一致同意上诉人支付尾款710，000元并签订《补充协议书》，上诉人通过背书方式支付工程款100，000元，尚欠610，000元。北京电力公司认为该组证据与其无关。

本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。

安徽防腐公司、北京电力公司未向本院提交证据。

二审查明事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”依据上述规定，建设工程合同与承揽合同主要区别在于合同的标的对象及合同主体。建设工程合同标的为建设工程，而承揽合同的标的一般为动产的定作物；建设工程合同的承包人和发包人均为特殊主体，而承揽合同的合同双方为一般主体。本案中，上诉人泉州天龙公司与被上诉人安徽防腐公司签订《制作安装工程合同》约定，由被上诉人安徽防腐公司施工“阜康电厂工业供汽改造项目化水处理工程项目内罐体的制作防腐保温工程”，该工程属于建设工程范围，且需要具有专业资质的企业才能承建，故案涉合同属于建设工程合同而非承揽合同，故一审认定本案案由为建设工程施工合同纠纷正确，本院予以支持。

关于案涉工程欠款数额如何认定的问题。本案中，上诉人泉州天龙公司与被上诉人安徽防腐公司于2019年8月13日签订《补充协议书》对工程尾款进行结算，并明确约定710，000元系“双方协商一致同意”，该协议合法有效，对双方当事人均具约束力。上诉人泉州天龙公司虽上诉认为《补充协议书》不能作为双方尾款结算依据，但双方并未解除该协议，其亦未申请对该协议予以撤销，故本院对上诉人泉州天龙公司的上诉意见不予采纳。上诉人泉州天龙公司二审中提交的付款凭证显示其于双方签订上述《补充协议书》后，仅向被上诉人安徽防腐公司支付工程款100，000元，故一审认定上诉人泉州天龙公司尚欠工程款610，000元，并据此计算欠付工程款利息，并无不当，本院予以维持。上诉人泉州天龙公司上诉认为依据《补充协议书》案涉工程尾款付款条件未成就。经审查，《补充协议书》中约定“合同尾款分两次支付，第一次支付时间为资料递交完毕，现场验收完成，即验收款610，190元；第二次支付质保金99，810元，在验收报告签字之日起一年内”，案涉工程已于2019年8月28日竣工验收，故上诉人泉州天龙公司依约应于2019年8月28日支付610，190元，于2020年8月28日支付质保金99，810元，上诉人泉州天龙公司的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。上诉人泉州天龙公司又上诉称《补充协议书》中约定工程尾款“由阜康电厂背书给北京电建，北京电建背书给泉州天龙公司，泉州天龙公司当日直接背书给安徽防腐公司”，故上诉人泉州天龙公司不是付款责任人。经审查，《补充协议书》中约定了工程款的支付时间及支付方式，并未对付款责任主体予以变更，故本院对上诉人的上述上诉意见亦不予采纳。

综上所述，泉州市天龙环境工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4，265.00元，由泉州市天龙环境工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　周美蓉

审 判 员　杨　洁

审 判 员　吴洁文

二〇二二年十月二十八日

法官助理　朱玉婷

书 记 员　李　静