***与泸州市宏益建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)京03民终5599号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年5月22日出生，汉族，住四川省达县。

委托诉讼代理人：赵燕国，天津嘉权律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泸州市宏益建筑工程有限公司，住所地泸州市江阳区通滩镇和平街68号。

法定代表人：胡运书，执行董事。

委托诉讼代理人：钟益平，北京大成律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人泸州市宏益建筑工程有限公司（以下简称宏益公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民61917号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人赵燕国，被上诉人宏益公司的委托诉讼代理人钟益平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认***与宏益公司自2019年4月1日至2019年11月5日存在劳动关系；2.诉讼费由宏益公司负担。事实和理由：***于2019年4月1日入职宏益公司，职务为剔打，月工资为15000元。2019年7月29日下午4点在地下一层消防水池边上拆楼顶模板时，钢管架子拉杆开了，架子散架造成***从近两米的架子摔落，造成腰2椎体压缩骨折，宏益公司未给***办理工伤认定。一审法院适用法律不当，宏益公司应当承担用工主体责任，双方存在事实上的劳动关系。根据相关规定，即使宏益公司把建筑工程承包给了吴长生、王成楷，仍然应当由宏益公司承担用工主体责任。承包之后即使劳动者不受用人单位管理，用人单位依法制定的各项劳动规章制度不适用于劳动者，但双方仍然存在事实劳动关系，用工单位应当为承担工伤保险责任的单位。

宏益公司服从一审判决，不同意***的上诉意见，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．确认***与宏益公司自2019年4月1日至2019年11月5日存在劳动关系；2．宏益公司支付2019年4月1日至2019年11月5日期间工资105000元；3．宏益公司支付2019年5月1日至2019年11月5日未签劳动合同双倍工资差额90000元。

一审法院认定事实：1．就劳动关系问题，***主张其于2019年4月1日入职宏益公司，担任剔打，月平均工资15000元，2019年7月29日其在工地工作时受伤，开始休病假，后返岗工作，现劳动关系仍存续。***就其主张提交了一次性赔偿协议书、诊断证明书为证。一次性赔偿协议书显示：“甲方：***。乙方：吴长生。丙方：宏益公司。甲方为乙方雇佣的灵活雇工……三、本协议生效后，甲、乙、丙三方终结有关甲方受伤赔偿问题的一切权利义务关系，甲方不得另行向乙方和丙方主张任何权利，乙方和丙方也不再承担任何义务，甲方、乙方和丙方再无任何纠纷，并终止甲、乙、丙三方的一切雇佣关系……”。宏益公司认可一次性赔偿协议书、诊断证明书的真实性，主张其公司与***不存在劳动关系，就此提交了网上银行电子回单、证人证言、一次性赔偿协议书、2019年3月至12月劳务作业人员考勤表、手写每月工资金额清单、微信转账记录、收条等为证。***对于网上银行电子回单真实性认可；对于证人证言真实性不认可，称有利害关系；对于一次性赔偿协议书真实性认可；对于2019年3月至12月劳务作业人员考勤表称考勤不完整；对于手写每月工资金额清单认可***签字是其本人签的；对于微信转账记录及收条真实性认可。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点在于双方是否存在劳动关系。***虽主张其与宏益公司存在劳动关系，但其提交的《一次性赔偿协议书》约定***为吴长生雇佣的灵活雇工，***亦未就其主张提交其他证据，故一审法院对于***关于存在劳动关系的主张不予采信。鉴于此，一审法院对于***基于劳动关系提出的全部的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认***与宏益公司于2019年4月1日至2019年11月5日期间不存在劳动关系；二、驳回***的全部诉讼请求。

二审期间，双方均未提交新的证据。

本院对一审法院已查明的事实予以确认。

本院认为，当事人应对自己的主张提交充分证据佐证，未能提交或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。本案二审期间双方争议的焦点问题是：***与宏益公司在诉争期间是否存在劳动关系。***上诉主张，即便宏益公司将建筑工程承包给了吴长生等，根据相关规定，宏益公司仍然应当承担用工主体责任，***与宏益公司存在事实上的劳动关系。对此本院认为，对此，本院认为，虽然《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但上述规定的“用工主体责任”并非必然是劳动关系。对于劳动关系的确立还需以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条的规定为依据。而本案中，***虽上诉主张其与宏益公司存在劳动关系，但其一审期间提交的《一次性赔偿协议书》约定***系吴长生雇佣的灵活雇工。因此，在***未能提交其他证据证明其接受宏益公司用工管理的情况下，依据现有证据无法认定***与宏益公司之间存在劳动关系。一审法院据此认定***与宏益公司之间不存在劳动关系并无不当，本院予以确认。***关于其与宏益公司之间存在劳动关系的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院对此不予采信。

但需要说明的是，宏益公司称，其将朝阳区高碑店东区消防站楼项目中的木工工作交给没有资质的案外人吴长生完成，并主张其与吴长生系承揽关系。因宏益公司认可吴长生系木工组的班组长，现***在宏益公司承包的工地工作时受伤，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）款之规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。故本案中，虽未确认***与宏益公司之间存在劳动关系，但***有权依据上述规定，要求宏益公司承担相应的工伤保险责任。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　　田　璐

二〇二一年五月二十日

法官助理　　郭欣欣

书 记 员　　崔浩然

书 记 员　　刘　畅