新疆巨龙兴达钢结构工程有限公司
新疆西域鹏达工程建设有限公司、新疆巨龙兴达钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区阜康市人民法院
民事判决书
（2021）新2302民初626号
原告（反诉被告）：新疆西域鹏达工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区中颐南路720号。
统一社会信用代码：91650109068819223R。
法定代表人：孙证正，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李帅，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：孙卓远，新疆慧聚律师事务所律师。
被告（反诉原告）：新疆***达钢结构工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐米东区工业园（甘泉堡工业园）。
统一社会信用代码：9165010933302705XK。
法定代表人：刘新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王彪，新疆塞北律师事务所律师。
被告（反诉第三人）：新疆奥威特化工有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市产业园阜东一区泰格硅业南侧G216北侧。
统一社会信用代码：61652302584772943Y。
法定代表人：林元度，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨鹏，男，该公司员工。
原告（反诉被告）新疆西域鹏达工程建设有限公司（以下简称西域鹏达）与被告（反诉原告）新疆***达钢结构工程有限公司（以下简称***达）、被告（反诉第三人）新疆奥威特化工有限责任公司（以下简称奥威特化工）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月2日立案后，依法适用普通程序，于2021年4月12日公开开庭进行了审理。原告西域鹏达的委托诉讼代理人李帅、孙卓远，被告***达的委托诉讼代理人王彪，被告奥威特化工的委托诉讼代理人杨鹏到庭参加诉讼。庭审中，原告申请对工程价款进行司法鉴定。2021年10月27日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了第二次审理。原告西域鹏达的委托诉讼代理人李帅、孙卓远，被告***达的委托诉讼代理人王彪到庭参加诉讼。被告奥威特化工经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西域鹏达向本院提出诉讼请求：1．请求判令两被告支付原告工程款2010000元及逾期利息515613.6元（1884600元×6‰×3倍×15个月=508842元，2019年12月1日至2021年2月28日；125400元×6％×3倍×3个月=6771.6元，2020年12月1日至2021年2月28日）；2．请求判令两被告支付违约赔偿金209000元（4180000元×5％）。以上两项合计：2734613.6元；3．本案保全费、保函费由被告承担。事实及理由：2019年4月25日，原告与被告***达签订《建设工程施工合同》，约定被告将奥威特化工综合楼发包给原告施工，合同工期自2019年4月25日至2019年11月30日，约定工程价款为4180000元，被告在工程竣工验收合格后向原告支付工程总价款97％，待质保期一年后，再向原告支付剩余3％的工程款。原告在合同签订后按合同的约定进行施工，被告未按约定支付工程款，经原告多次催要，被告***达分11次向原告支付了2170000元。现奥威特化工综合楼工程已经竣工，也投入正常使用。经原告多次找两被告催要剩余工程款，两被告均以各种理由拒绝支付。为保护原告的合法权益，现诉诸法院，请求法院判令如原告诉讼请求。
***达辩称，原告的诉讼请求没有事实及法律依据。1．建设工程施工合同是双方事后补签的，实际签订日期为2019年8月下旬，不是2019年4月22日。涉案工程是先由原告垫资施工，之后补签的合同，因此关于付款期限的约定和客观事实不符。在2019年11月初被告***达共计向原告支付了2170000元，其中在2019年8月底之前支付了1150000元；2.2019年11月中旬，原告向被告***达递交了《建设工程合同解除及撤场协议》一份，擅自违法解除双方签订的《建设工程施工合同》，经被告***达委托第三方专业机构进行核算，原告实际完成工程量为1740866.97元，超付了429133元，故被告***达不存在欠付工程款的行为；3．《建设工程施工合同》约定的违约金的计算方式不合法，违约方违约时既承担银行同期贷款利率三倍支付进度款利息，又承担5％的违约赔偿金，属于重复承担违约金。另外，即使存在逾期支付进度款，也应当按照同期中国人民银行基准存款利率0.35％的三倍计算，而非贷款利率。被告不存在任何违约行为，而是超付了工程款。请求法院驳回原告的诉讼请求。
奥威特化工辩称，我公司已将工程款全部支付完毕，不存在逾期支付的行为。
***达向本院提出反诉请求：1．判令反诉被告向反诉原告返还超付款项429133元；2．判令反诉被告向反诉原告支付单方解除合同的违约金209000元（4180000元×5％），以上合计638133元。事实与理由：2019年11月中旬反诉被告单方面解除了双方于2019年4月22日签订的《建设工程施工合同》，涉案工程并没有完工，且部分防水工程及材料不合格，双方没有完成工程款的结算事宜，根据反诉原告的结算核定，反诉被告完成的建筑及安装工程款为1740866.97元，反诉原告已支付反诉被告工程款2170000元，超付工程款429133元，另外，反诉被告未完工部分，反诉原告又发包给案外人李法庭进行劳务施工，共计支出劳务费和材料费2300000元，故此反诉原告提出反诉，请求支持反诉原告的反诉请求。
西域鹏达针对反诉辩称，反诉被告是守约方，一直严格履行合同的约定，而反诉原告却未按合同约定向原告支付工程款。反诉被告从未不履行合同义务或者明确表示不再履行合同义务，从未单方解除合同。双方签订的《建设工程施工合同》中并未约定单方解除合同的违约责任，只在合同中约定“如因承包人原因导致工期延误，逾期竣工，违约金最高限额为合同价款的3‰”，反诉原告要求反诉被告承担合同价款的5％违约金209000元，没有依据。即便反诉被告承担合同违约责任，违约金按照合同约定3‰计算应为12540元，而且本案导致工期延误的责任全部在反诉原告，是反诉原告不按时支付工程款所致。双方约定的质保期已经到期，不存在质量问题。反诉被告没有单方解除合同的事实，由于天气及疫情原因被迫停工，工期顺延，但是反诉原告在工程完工后没有给予支付工程款。请求驳回反诉原告的反诉请求。
第三人奥威特化工针对反诉述称，对反诉原告的反诉请求不清楚。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的《营业执照》一份、《建筑业企业资质证书》一份、《安全生产许可证》一份、付款明细九份、照片五张、保险单一份、发票一张、民事裁定书一份、保全费票据一份，被告***达提交的施工图纸76张，被告奥威特化工提交的工程结算单一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
一、原告提交的证据
1．《建设工程施工合同》一份、建筑工程清单一份、建筑安装工程清单一份、工程图纸清单三张，证实2019年4月22日原告与被告***达签订了《建设工程施工合同》，约定了工程价格及逾期付款利息及违约金，原被告双方对该工程进行了核算，并按照合同约定及图纸进行施工。经质证，被告***达对《建设工程施工合同》的真实性认可，认为合同实际签订于2019年8月下旬，并非原告所说的2019年4月25日，也不是合同中第八页明确的签订日期2019年4月22日，合同是原告单方面提供和拟定的，其中逾期利息违约赔偿金约定不合法不公平，约定了被告违约后按照5％支付赔偿金，原告违约后仅仅支付3‰的违约金。对建筑工程清单、建筑安装工程清单、工程图纸清单的真实性认可，证明目的不认可，2019年8月下旬双方补签合同，原被告双方对工程量和工程设计的确定，并非是原告实际完成的工程量，其中一楼加砌块62立方米、墙体砖抹灰620平方米、图纸中楼层下水管道50％的工程量、所有的上水、暖气主管、电线布线、开关配电箱、开关、主板空开安装、插座安装、地暖安装、打垫层、铺地砖、卫生间的防水、地砖、墙砖、内墙粉刷、外墙保温、屋顶的找坡层、防水面层、所有楼层桥架安装、所有支架安装、场地平整、所有楼层的吊顶、卫生间安装、内墙漆、外墙真石漆，这些工程量是由案外人李法庭完成的，材料是被告提供的。本院对该组证据的真实性予以确认。
2．土方土建工程建设银行回单及收据69张、砌体工程建设银行回单及发票、机械租赁签证单收据27页、钢筋砼工程建设银行回单、汇票、发票、收条、工程项目结算挂账单15张、混泥土运送单97张、对账单一张、金鑫混凝土公司营业执照一份、钢筋工程建行回单21张、模板工程建行回单、发票、收据、工程项目结算单41张、屋面及防水工程建行回单及发票12张、装修工程建行回单、发票、收条、挂账单58张、安装工程银行回单、发票、送货单48页、水泥、加砌块、租赁服务费建行回单、发票、16张，证实原告在建设被告奥威特化工综合楼支出的材料费用及工程款。经质证，被告***达对该组证据不认可，认为该组凭证中均没有二被告相关人员签字，部分证据是收据，不是正规发票，其中还有部分是自行拟定的清单，本身不具备合法性。本案是被告***达按照固定价格和特定工程量方式发包给原告，原告支出的成本与原被告签订的工程款无关。涉案工程中的防水、室内装修等价值为2300000元的工程由案外人李法庭完成，并非原告完成了全部的工程量。本院对该组证据的真实性予以确认。
3．施工日志两本、微信聊天记录55张，证实2019年4月23日原告进驻被告奥威特化工工程项目每日施工记录的详情。经质证，被告***达不认可，认为没有二被告的签字或盖章，均是原告或者第三人自行书写的，无法确认是否是本案的涉案工程，而且其中有八道湾工程、恒大工程。微信聊天记录不认可，认为微信群是原告的工作群，聊的是哪个工程无法确认，微信群最后的聊天时间是2019年11月7日，如果是真实的，恰好印证2019年11月中旬原告单方面解除合同，对进驻日期2019年4月23日认可。本院对该组证据的真实性予以确认。
4．照片39张，证实案涉地暖材料及外墙保温材料都是原告方购买的，屋面找坡、防水、场地平整、卫生间止水墙、配电箱、水电暖预埋工程、雨水落水管都由原告施工及安装。经质证，被告***达不认可，认为照片中显示的内容是否是涉案工程无法确认，即使是涉案工程，仅有照片也无法证实涉案工程是原告施工的，其次涉案工程中有2300000元的工程量是由案外人李法庭提供劳务，被告提供材料完成的。本院对该组证据的真实性予以确认。
5．视频资料一份，证实原告施工的工程情况。经质证，被告***达不认可，认为视频中的日期无法确认是涉案工程，即使是涉案工程仅有视频也无法证实是原告施工的，原告于2019年11月中旬单方解除合同，因此原告称视频和照片是2020年4月1日取得的与客观事实不符。本院对该组证据的真实性予以确认。
6．图纸两份、视频两份、照片一张，证实因为原始的地面标高不符合图纸的施工要求，在实际施工时原告进行了大开挖，并进行了回填土方。经质证，被告***达不认可，认为是原告单方制作或单方拍摄录制的证据，不具备合法性。图纸没有形成的时间，没有二被告签字盖章确认，无法证实实际情况。视频非原始载体，其形成的时间、地点无法确认，即使是真实的，没有经过二被告确认的行为是违法的。本院对该组证据的真实性予以确认。
7．施工图纸57张，证实原告施工时是按照施工图纸施工的。被告***达认为图纸无法核实是被告提供的，其中有一部分和被告的一样，应当以被告的图纸为准，即使图纸是真实的，涉案工程中只有1740000元是原告完成的。本院对该组证据的真实性予以确认。
8．建设工程施工合同解除及撤场协议一份、QQ邮箱截图三份、奥威特厂区综合楼土方添加说明一份、清单三份，证实被告***达已经收到了原告发出的建筑工程结算单，原告向***达发出工程结算清单后，***达在规定时间内未提出异议，应当视为已签订结算证书，另外土方增加费用331986.69元。经质证，被告***达对建设工程施工合同解除及撤场协议认可，原告在2019年11月中旬单方解除了施工合同，原告要求我公司在2019年11月13日审核完毕，属于单方审核事实，没有约束力，2020年5月原告的委托代理人给我公司微信上发了结算表，要求我们于2020年7月6日回复，我们认为价格太高，没有做最后的确认。微信截图不认可，微信号是谁的无法确认。对奥威特厂区综合楼土方添加说明不认可，没有二被告的签字盖章。对新疆奥威特综合楼结算汇总不认可，原告属于虚假陈述。对新疆奥威特综合楼安装工程、新疆奥威特建筑工程结算单不认可，是原告单方制作的。本院对该组证据中的建设工程施工合同解除及撤场协议及QQ邮箱截图的真实性予以确认，对奥威特厂区综合楼土方添加说明及清单因系原告单方制作，对其真实性不予认定。
9．采购部资金申请单五份、发货单十六份、微信聊天记录四份、中国建设银行单位客户专用回单三份、清单九份，证实原告已经购买了相关的材料并实际施工。经质证，被告***达不认可，认为是原告自行拟订的，都是收据，形式来源不合法，这些材料是否购买，是否用于涉案工程，无法证实。本院对该组证据的真实性予以确认。
二、被告***达提交的证据
1．原告的法定代表人孙证正与被告的总经理王亚均微信聊天记录截图一份，证实涉案的建设工程施工合同签订于2019年8月下旬，而非2019年4月22日或25日，因此支付工程款进度的约定与客观事实不符，聊天记录是孙证正给王亚均以微信的方式发来的涉案合同。经质证，原告不认可，认为无法确认聊天记录是被告公司法人的，记录中并没有被告所称的签订合同日期。本院对该组证据的真实性予以确认。
2．结算书一份，证实原告完成工程量价款1740866.97元，***达超付款项429133元。经质证，原告不认可，认为该结算书是被告自行委托的，原告没有签字确认。本院认为，该结算系被告***达自行委托进行的，原告不认可，故本院不予认定。
3．解除施工合同通知书一份，证实原告单方解除施工合同，依法应承担违约责任。经质证，原告不认可，认为通知书没有生效，双方都没有签字盖章，被告认可收到了该份协议中的结算清单，被告逾期提出异议视为已签发结算证。本院对该组证据的真实性予以确认。
4．劳务工程劳务清包合同一份、施工清单一份、付款凭证12张、材料费凭证条等58张，证实被告***达后续工程支出材料及运费14488159.4元，给案外人李法庭支出劳务费820000元。经质证，原告对劳务施工合同不认可，认为没有原告的签字确认，被告提交的证据不能证实施工的工程量范围，合同签订日期是2020年5月13日，证实原告提交的2020年4月1日拍摄的视频及照片工程量是原告完成的。网上银行电子回单中显示是刘晓悦给李法庭支付的工程款，而不是被告支付的。施工清单不认可，对施工的工程量不认可，不能发映李法庭的工程量。本院对该组证据的真实性予以确认。
5．微信截图一份，证实双方对工程量和结算价款没有达成一致意见。经质证，原告认为系复印件，不予质证。本院对该组证据的真实性予以确认。
经原告申请，本院依法委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对案涉工程中，原告施工部分的工程价值进行鉴定。2021年8月12日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出天丰基鉴字（2021）093工程造价鉴定意见书。2021年8月31日，原告对鉴定结论提出异议。2021年10月9日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出“关于新疆西域鹏达工程建设有限公司对工程造价鉴定意见书异议的回复”。经质证，原告对真实性认可，对内容不认可，认为应当按照原告提出的异议来确定工程款的费用，土方工程方面，原告在按照图纸施工时发现，因为地质原因需要大开挖，原告产生的费用是403968元，被告认为造价为53670.04元没有事实依据；运费和租赁费方面，原告在施工过程中实际产生86471.78元，被告认为运费和租赁费用不存在与事实不符。原告完成了配电箱的箱体安装，按照总工程量造价为50236.13元，被告提出只做了箱体安装，只能计算箱体的5023.61元，被告对此应当出示证据证明原告没有施工部分。PE管原告已全部完工，造价为27838.71元，被告认为原告只是施工了一半，被告应当提交相应的证据证实。焊接钢管原告完成了全部施工，造价为31530.88元，被告认为原告没有施工应当提交相应的证据。安装清单第151、160项，原告全部完成该项施工，造价为3755.1元。被告认为原告没有施工，应当提交证据证实。鉴定报告中无法确定的项目造价，原告已经完成了相应的工作量，被告陈述说原告只完成了50％，应当按照20-30％计算，严重违背了事实，应当按照原告施工的90％计算，其中第7项中的地暖材料都是原告购买的，被告和地暖实际施工人的说法相互矛盾。被告***达对鉴定意见第一部分认可，第二部分按照原告陈述作出的鉴定内容不认可，鉴定机构应当核实鉴定材料的真实性，原告没有证据证实相关费用的安装施工，对不能确定的项目应当不予鉴定，对“关于新疆西域鹏达工程建设有限公司对工程造价鉴定意见书异议的回复”无异议。本院对工程造价鉴定意见书及回复的真实性、合法性、关联性均予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告奥威特化工将奥威特化工有限责任公司综合楼项目发包给被告***达施工，工程项目包括：基础：砌体、水、电、暖、通风。2019年4月22日，原告西域鹏达与被告***达签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：***达（被告，发包人）将奥威特化工有限责任公司综合楼发包给西域鹏达（原告，承包人）施工，工程地点阜康市产业园，资金来源为自筹资金，工程内容为施工图纸工程量清单范围内工作内容，工程承包范围：施工图纸工程量清单范围内的全部工作内容（其中包括：基础、砌体、水、电、暖、通风），合同工期：计划开工日期2019年4月25日，计划竣工日期2019年11月30日，签约合同价款为4180000元，合同价格形式为固定合同总价，甲方承担水电费及部分材料费用，变更的范围约定：发包方提出的设计变更以及发包方确认的现场签证，变更估价约定：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定，（2）已标价工程量清单或预算书无相同项目的，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定，（3）已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同相对方确定变更工作的单价。结算方式为合同价加变更签证；预付款支付比例或金额：支付工程预付款额度为合同价的30％，预付款支付期限为合同签订3日内支付预付款；付款周期为按进度支付进度款；关于进度付款的约定：承包人报进度表，报发包人申请支付工程进度款，工程款累计支付到工程总价款的80％时停止，待工程竣工验收合格工程结算完成付至结算价款的97％，留3％的结算价款作为工程质保金，质保期满一次性返还，发包人支付工程款时，需电子汇款或转账支票方式汇入承包人指定公司账户，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式，每逾期一天，按银行同期利率三倍支付进度款利息，并承担合同价款5％的违约赔偿金，工期顺延；工程保修期为1年，（1）因发包人原因导致工期延误的情形：1．发包人未按合同规定支付工程款并确实影响施工进度；2．重大设计变更影响施工进度；3．政策处理问题影响施工进度；4．不可抗力、均予认可；5．发包人未能按合同约定提供图纸或所提供的图纸不符合合同约定的；6．发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；7．发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；8．发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的。（2）因承包人原因导致工期延误：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为延误一个星期给予警告，超过一个星期罚款500元，因承包人原因造成工期延误逾期竣工违约金的上限，违约金最高限价额为合同价款的3‰；发包方要求完成的设计施工图变更或设计施工图以外的工作内容需以书面通知的形式下发，如遇紧急情况，可以先口头通知，但需在24小时内补齐书面材料，不然施工单位有权拒绝对其施工，本工程承包方不包括安全文明施工费，一切费用由发包方承担，农民工保证金由发包方垫付；本工程中出现的变更资料及现场经济签证如因发包方造成无第三方单位（监理、设计等一切与本项目有关的单位）签字（盖章）确认的，发包方和承包方双方签字确认即可生效；双方在履行合同过程中涉及与本合同有关的所有事项，如对账、承诺、债权、债务转让、增加或减少合同条款等与合同有关的证明资料，承包方包括该公司法定代表人在内的任何人签字的任何内容必须由承包方加盖公章或合同章后，才对双方产生法律效力，否则无效。合同签订后，原告进场施工。2019年5月29日至2019年11月4日期间，被告***达向原告支付工程款2170000元。2019年11月初，原告在未将工程施工完毕的情况下撤离施工现场。2019年11月中旬，原告西域鹏达向被告***达送达了《建设工程合同解除及撤场协议》，主要内容为：西域鹏达（乙方）与***达（甲方）双方于2019年4月22日签订的新疆奥威特化工有限责任公司综合楼建设工程施工合同，由于甲方自身原因导致工程无法正常进行施工，经双方协商同意，一直达成如下结算、解除合同、撤场协议：1．乙方在2019年11月10日提交给甲方工程结算清单，甲方在收到工程结算单后在2019年11月13日审核完毕并签发结算证书，发包人逾期未完成且未提出异议的，视为已签发结算证书；2．经双方对工程结算完成，截止2019年11月15日甲方支付乙方工程结算款的材料费、机械费、人工费等全部费用；3．工程款结算完成甲方支付全部工程款，合同自动解除，乙方应于5日内退出工程现场不得以任何理由滞留、干扰工程的后续施工，否则应承担拖延费50000元／日；4．甲方如未按约定时间进行结算审核确认、支付工程款，承担拖延费50000元／日并增加合同约定逾期支付工程款的违约金。该《建设工程合同解除及撤场协议》乙方加盖了公章，甲方未签名盖章。
经原告申请，本院依法委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对案涉工程中，原告施工部分的工程价值进行鉴定。2021年8月12日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出天丰基鉴字（2021）093工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）可以确定的部分造价意见，申请人新疆西域鹏达工程建设有限公司与被申请人新疆***达钢结构有限公司、新疆奥威特化工有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案可以确定的造价意见为1909088.36元；（二）无法确定的项目造价意见如下：1．土方工程：申请人的意见是：因原始地面标高不符合图纸的施工要求，在实际施工时我方进行了大开挖，并进行了回填土方，应按照大开挖计算，按照申请人说法计算此项造价为104560.42元。被申请人的意见是：大开挖不予认可，应按照合同清单的量价计算，按照被申请人说法计算此项造价为53670.04元；2．运费、租赁费：按照申请人的说法计算此项造价为86471.78元，申请人的意见是：该内容在合同清单内，且距阜康较远，如脚手架、钢管、模板等周转费用要发生，须计算。被申请人的意见是：运费、租赁费不存在，另外没有按合同约定完成全部工程量，故不予计算，即使支付也应有票据；3．安装清单第23-30项配电箱等：申请人的意见是：箱体安装了，但里面电气元件统一定做，应全部计算，按照申请人的说法计算此项造价为50236.13元。被申请人的意见是：现场只做了箱体安装，盘芯原告没有施工，只能计算箱壳体，按照被申请人的说法计算此项造价为5023.61元；4．安装清单第110-115项PE管等：申请人的意见是：全部施工完，按照申请人说法计算此项造价为27838.71元。被申请人的意见是：只施工了一半，应按一半计算，另第112项全部未完成，按照被申请人的说法计算此项造价为13821.20元；5．安装清单第122-130项焊接钢管等：按照全部完成此项施工内容计算造价为31530.88元，申请人的意见是：全部施工完，应予以计算。被申请人的意见是：原告没有施工，由另外施工队施工，不予计算；6．安装清单第151、160项支架等：按照全部完成此项施工内容计算造价为3755.10元，申请人的意见是：全部施工完，应予以计算。被申请人的意见是：原告没有施工，由另外施工队施工，不予计算；7．安装清单第163项地暖：按照全部完成此项施工内容计算造价为139484.53元，申请人的意见是：地暖材料是我方购买，包括反射膜、卡子、分水器、苯板等，运到现场，应计算。被申请人的意见是：全部材料由我方购买提供，施工由其他施工队伍施工。（注：实际施工地暖的李法庭说：我使用现场90％的苯板，苯板是谁购买不知道，其他材料由我代为采购）；8．安装清单第164-165项辅材费、运输费：申请人的意见是：应按完成比例的90％计算，按照申请人的说法计算此项造价为35955元。被申请人的意见是：因只完成50％排水管道安装及主体结构穿线管预埋，因此按合同报价的10％计算，按照被申请人说法计算此项造价为3995元；9．安装清单第167-169项给排水、强电等：申请人的意见是：应按完成比例的70％计算，按照申请人的说法计算此项造价为186909.27元。被申请人的意见是：因只完成50％排水管道安装及主体结构穿线管预埋，因此按合同单价的20％计算，第168、169项原告没有施工，故不存在，按照被申请人说法计算此项造价为35867.45元；10．安装变更增加热水器插座：此项造价为204.76元，申请人意见是：此增加插座由我方施工预埋管和盒子，被申请人的意见是：增加插座的管子和接线盒材料及安装均是其他施工队施工。2021年8月31日，原告对鉴定结论提出异议。2021年10月9日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出“关于新疆西域鹏达工程建设有限公司对工程造价鉴定意见书异议的回复”。内容为：1、土方工程：（1）司法鉴定建筑工程清单（可以确定的造价）遗漏土方工程造价，根据常识申请人在进行建设时，必定会先进行地基开挖，虽然申请人在实际进行施工时进行大开挖与被申请人意见产生分歧，但是依据《工程造价鉴定意见报告》第4页被申请人认可土方工程金额53670.04元，应当先将被申请人认可的部分作为可以确定的造价，再将剩余作为争议部分，而不是直接将被申请人认可部分直接作为无法确定的项目造价。回复：此项双方存在争议，在工程造价鉴定意见书中已将双方意见描述清楚，由双方向法院举证，由法院依法判决。（2）异议人提供票据及原始地面标高实施鉴定意见在无法确定部分只鉴定出为104560元显然与实际不符。回复：104560.42元是依据法院提供经质证的原始地面标高及相关资料进行鉴定。该《回复》还对原告提出的运费、租赁费、增加的插座、支架、辅助费、运输费、给排水、强电等部分，认为双方存在争议，由法院依法判决。
另查明，原告因本案向本院申请诉前保全，支出保全费5000元、保险费4020元。
再查明，庭审中，原告西域鹏达与被告***达均认可被告奥威特化工已付清工程款。
本案的争议焦点为：1．本案的责任主体如何确定；2．本案由原告施工的工程总造价是多少；3．原告主张的工程款、利息、违约赔偿金有无事实及法律依据；4．原告主张的保全费是否应当支持；5．反诉原告的反诉请求能否得到支持。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，原告西域鹏达与被告***达2019年4月22日签订的《建设工程施工合同》，因违反法律、法规的强制性规定，应当认定为无效。
一、关于本案的责任主体如何确定的问题
原告认为案涉工程承包人是被告***达，被告奥威特化工是工程项目的所有人和使用人，故要求被告***达、奥威特化工共同承担责任。本院认为，本案的责任主体为被告***达，被告奥威特化工作为案涉工程的发包方，在其已向总承包方***达支付完毕工程款的情况下，原告要求被告奥威特化工承担责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。据此，本案责任主体应为被告***达，被告奥威特化工在本案中不承担民事责任。
二、关于本案中由原告施工的工程总造价是多少的问题
根据新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，对于原告施工的工程价值，原告与被告***达无争议的部分为1909088.36元。争议事项为：1．土方工程：原告认为进行了大开挖，此项造价为104560.42元。被告对大开挖不认可，认为此项造价为53670.04元；2．运费、租赁费：原告认为该项费用86471.78元应当计算，被告不认可；3．配电箱：原告认为箱体安装了，包括电气元件造价为50236.13元。被告认为现场只做了箱体安装，只能计算箱壳体，造价为5023.61元；4．PE管：原告认为全部施工完毕，造价为27838.71元。被告认为只施工了一半，造价应为13821.20元；5．焊接钢管：原告认为全部完成了，造价为31530.88元，被告认为该项工程是其他的施工队施工的，不应当计算；6．支架：原告认为全部施工完毕，造价为3755.10元，被告认为是另外施工队施工的；7．地暖：原告认为地暖材料（包括反射膜、卡子、分水器、苯板等）全部由自己购买并运到现场，应计算139484.53元，被告认为全部的材料是自己购买提供的，且由其他施工队伍施工；8．辅材费、运输费：原告认为应按完成比例的90％计算，造价为35955元，被告认为原告只完成了50％排水管道安装及主体结构穿线管预埋，认可按照合同报价的10％计算为3995元；9．给排水、强电：原告认为应按完成比例的70％计算，造价为186909.27元，被告认为只完成了50％排水管道安装及主体结构穿线管预埋，应当按合同单价的20％计算，且168、169项原告没有施工，故认可造价为35867.45元；10．安装变更增加热水器插座：原告认为是自己施工预埋管和盒子，造价为204.76元，被告认为该项工程是其他施工队施工完成的。对于争议的第一项大开挖问题，原告认为原始地面标高不符合图纸施工要求，实际施工时自己进行了大开挖及回填，故此要求按照大开挖及回填计算造价，因原告与被告***达签订的《建设工程施工合同》是固定合同价款，且合同约定如变更签证须经双方签字盖章确认，原告对此并未提供证据证实，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利的后果。据此，本院对争议第一项确认工程造价为53670.04元。对于争议的第二项运费、租赁费问题，因原被告双方签订的施工合同中对此无约定，且合同价款为固定价格，原告的该项主张无证据证实，本院不予认定。对于争议的第三项配电箱问题，因原告只安装了箱体安装，未完成内部的盘芯工作，结合配电箱全部完工的造价50236.13元，本院酌定原告完成的工程量造价为25118元。对于争议的第四项PE管问题，因原告的主体工程已基本完工，PE管全部造价27838.71元，本院酌定70％为19487元。对于争议的第五项焊接钢管问题，因原告的主体工程已基本完工，针对焊接钢管全部造价31530.88元，本院予以支持。被告称焊接钢管工程全部由其他的施工队施工，无证据证实，本院不予采信。对于争议的第六项支架问题，因原告的主体工程已基本完工，针对支架全部造价3755.10元，本院予以支持。被告称支架工程全部由其他的施工队施工，无证据证实，本院不予采信。对于争议的第七项地暖问题，原告提出地暖材料（包括反射膜、卡子、分水器、苯板等）由自己购买且运到现场，结合实际施工地暖的李法庭称使用了现场的90％的苯板，其余材料为李法庭购买，因原被告均未提供证据证实，本院对地暖造价139484.53元，酌定30％为41845元。被告称材料全部由自己购买，无证据证实，本院不予采信。对于争议的第八项辅材费、运输费问题，因原告的主体工程已基本完工，针对辅材费、运输费造价40000元，本院予以酌定70％为28000元。被告称只完成了50％排水管道安装及主体结构穿线管预埋，要求按照10％计算，无事实及法律依据，本院不予采信。对于争议的第九项给排水、强电等问题，因原告的主体工程已基本完工，针对给排水、强电等全部造价267347.42元，本院酌定50％即133674元。被告称只完成了50％排水管道安装及主体结构穿线管预埋，要求按照20％计算，无事实及法律依据，本院不予采信。对于争议的第十项增加热水器插座问题，因原告的主体工程已基本完工，针对增加热水器插座造价204.76元，本院酌定原告完成工程量造价70％即143元。被告称增加插座的管子和接线盒材料均由其他施工队完成，无证据证实，本院不予采信。综上，本院确认原告施工所完成的工程价值为2246311.38元（1909088.36元＋53670.04元＋25118元＋19487元＋31530.88元＋3755.10元＋41845元＋28000元＋133674元＋143元）。
三、关于原告主张的工程款、利息、违约赔偿金的问题
原告认可截至2019年11月中旬，被告***达向原告支付的工程款为2170000元，该笔费用应当从原告主张的工程款中扣除，据此，本院认定被告***达应当向原告支付工程款76311.38元（2246311.38元-2170000元）。原告要求被告支付逾期利息515613.6元并承担违约赔偿金209000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列事件视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，根据原告与被告***达签订的《建设工程施工合同》约定：“承包人报进度表，报发包人申请支付工程进度款，工程款累计支付到工程总价款的80％时停止，待工程竣工验收合格工程结算完成付至结算价款的97％，留3％的结算价款作为工程质保金，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式，每逾期一天，按银行同期利率三倍支付进度款利息，并承担合同价款5％的违约赔偿金”，该约定未对被告应付款时间进行明确约定，原告亦未提交进度表证实被告应付款时间，原被告双方的工程价款未结算，故原告要求被告***达支付利息的计算日期应为起诉之日，即2021年3月2日，因原告要求被告***达承担利息的计算截止日期为2021年2月28日，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付违约赔偿金209000元，因原告西域鹏达与被告***达双方签订的合同无效，故双方合同中约定的违约金条款亦属无效，原告的该项诉讼请求，因无法律依据，本院不予支持。
四、关于原告主张的保全费、保险费的问题
关于诉讼保全费及诉讼财产保全责任保险费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：申请保全措施”的规定，原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，原告向本院交纳的申请保全费5000元应当按照支持原告的诉讼请求部分进行分担，故此本院对原告要求被告***达承担的保全费予以支持783元。原告要求被告***达承担诉讼财产保全责任保险费4020元的诉讼请求，因保险费不是原告诉讼必须支出的费用，故原告要求被告***达承担的请求，本院不予支持。
五、反诉原告***达的反诉请求能否得到支持。
关于***达反诉请求的问题。因本案中反诉原告尚欠反诉被告西域鹏达工程款未付清，故反诉原告请求反诉被告返还超付工程款429133元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。反诉原告认为反诉被告单方解除合同，故要求反诉被告承担违约金209000元，因双方对此未约定，故原告的此项诉讼请求，本院亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、第十六条第一款、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：
一、被告新疆***达钢结构工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆西域鹏达工程建设有限公司支付工程款76311.38元；
二、被告新疆***达钢结构工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆西域鹏达工程建设有限公司支付保全费783元；
三、驳回原告新疆西域鹏达工程建设有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告新疆***达钢结构工程有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费28677元，由原告新疆西域鹏达工程建设有限公司负担27877元，被告新疆***达钢结构工程有限公司负担800元。反诉案件受理费10181元，由反诉原告新疆***达钢结构工程有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。
审判长 周君
人民陪审员 孔祥菊
人民陪审员 丁燕
二〇二一年十月三十一日
书记员 郭苗苗
