上诉人某某与上诉人南京市室内装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终8764号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月2日出生，汉族，住南京市六合区。

委托诉讼代理人：汪小飞，江苏苏商律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南京市室内装饰工程有限公司，住所地南京市玄武区中山路**。

法定代表人：芮文静，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁爱萍，江苏宁创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴小喜，江苏协恒律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人南京市室内装饰工程有限公司（以下简称室内装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2019)苏0102民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人汪小飞、被上诉人室内装饰公司的委托诉讼代理人袁爱萍、吴小喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判支持室内装饰公司赔偿***误工费共计14300元、鉴定费2000元；2.由室内装饰公司承担诉讼费用。事实和理由：一、现有证据可以证明***工资标准为230元/天，一审法院应予支持。一审时，室内装饰公司提交的《用工协议书》载明***工资为230元/天，说明室内装饰公司对该230元/天的工资标准予以认可，因***和室内装饰公司均认可该工资标准，故一审法院应按照230元/天支持***的误工费。二、室内装饰公司应承担***支付的2000元鉴定费。***因本次诉讼共进行了两次伤残鉴定，第一次系室内装饰公司和***共同委托鉴定机构进行的鉴定，***支付了第一次鉴定发生的2000元费用，***鉴定完毕后，因室内装饰公司要为***申请保险理赔，室内装饰公司将相关医药费和鉴定费发票原件从***手中拿走并交给保险公司，室内装饰公司对此予以认可。第一次鉴定程序合法，***支付了2000元的鉴定费亦是客观存在的损失，一审法院以***没有提交发票原件和单方委托鉴定为由不予支持错误。

室内装饰公司辩称，***的上诉理由不能成立。一、因当时为了保险理赔，《用工协议书》载明***工资为230元/天，该工资标准并非***真实的工资标准。二、第一次鉴定系***的个人行为，该2000元应由***自行承担，且***没有提供相应的鉴定费发票，一审法院未予支持***主张的该2000元鉴定费具有相应事实和法律依据。

室内装饰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回***全部诉讼请求；2.一二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决遗漏***为保险理赔在室内装饰公司处出具承诺书的事实，该承诺书非常明确：承揽室内装饰公司案涉工程的木工工作，与室内装饰公司之间建立的是承揽关系。2.一审判决未对室内装饰公司提交的多年来该公司与张某之间就承揽工程形成的报价单、结算凭证、工程款支付书面凭证等证据作出评价，而是采信一审法院自行收集的与本起案件处理结果存在利害关系且未经质证的张某调查笔录，违反证据规则。3.一审判决未查明室内装饰公司与***之间的法律关系，亦未查明张某与***之间的法律关系。4.***的请求权基础不明确，一审判决对此未作查明。二、一审法院认定事实错误。1.***与室内装饰公司之间不存在劳动、劳务或者雇佣关系。***提供的证明和委托书仅能证明室内装饰公司为其购买商业保险并委托司法鉴定机构进行鉴定，且双方从未签署过任何能证明双方存在劳动、劳务或者雇佣关系的书面协议。从2013年至今室内装饰公司未对***进行过任何形式的考核、管理，也未以任何形式向***发放过款项，且***亦从未要求室内装饰公司为其缴纳过社会保险及要求支付工资，***在一审中对上述事项也未作任何说明，该行为有悖常理。***与室内装饰公司曾签署承诺书，内容明确显示双方系承揽关系，双方之间不存在劳动关系。2.张某雇佣、管理***，张某自行提供生产工具，独立完成承揽工程，向室内装饰公司提供承揽成果。多年来张某与室内装饰公司有着长期合作关系，张某一直承揽室内装饰公司工程的木工、电气工作，案涉工程亦为张某承揽的木工、电气工作之一。***由张某招募进其负责的项目组，***日常管理、工作安排、劳务报酬、生产工具均由张某负责，相关工程款自始至终都由室内装饰公司与张某进行结算，并由张某向***支付。本案中，室内装饰公司将上饶鹰潭凯翔新天地项目交由张某木工、电气工程施工，待工程施工完毕交由室内装饰公司验收，施工过程中所使用材料、所需人员安排、相关人员工资发放均由张某安排处理，室内装饰公司从未进行干涉。一审法院向张某进行调查谈话时，张某亦表示其负责该项目现场施工管理等工作，证人朱某亦当庭陈述室内装饰公司与张某系承揽关系，且从未替张某缴纳过社会保险费用。3.一审第一次庭审时,室内装饰公司答辩称该公司与***建立的劳动关系，系基于保险理赔需要和室内装饰公司对法律关系认知的欠缺。第二次庭审时，室内装饰公司提供的证据可以证明室内装饰公司与张某之间形成承揽关系，***与室内装饰公司并非劳动、雇佣关系。三、一审程序错误。1.一审遗漏了必须参加诉讼的当事人。张某与本案审理结果有利害关系，室内装饰公司于2020年1月17日向一审法院书面申请追加张某为本案被告，并提供了相关证据。一审法院对追加被告申请未给予任何处理，亦未书面告知是否同意追加或驳回追加申请，属于程序违法。2.一审法院自行向张某做笔录调查取证违法，该定案证据未经质证，根据法律规定，未经法庭质证的证据不能采信，一审法院根据自行收集的笔录即认可该笔录，并对案件作出裁判违反法律规定。四、一审判决的结果与认定事实存在偏差。一审法院认为双方系劳动关系，则赔偿的具体数额应当按照劳动关系的工伤待遇，一审判决适用人身损害赔偿标准认定***的损失不合理亦不合法。五、***存在明显过错，应当由其自行承担责任。***使用活动脚手架从地下室经过电梯搬运硅酸盖板，由于活动脚手架轮滑的活动性，在运送途中硅酸盖板偏离脚手架，导致砸伤***。活动脚手架并非搬运东西的运输器具，***违规作业，应当由其自行承担责任。庭审中，室内装饰公司补充提供如下意见：一审法院认定本案案由为健康权纠纷，但本案实际系劳动产生的工伤纠纷。本案审理中，首先应该确认***与室内装饰公司之间是否构成劳动关系，如果因劳动关系产生纠纷，应当按照劳动法相关规定首先走仲裁前置程序，一审法院直接按照健康权纠纷审理不当。另外，***的起诉超过诉讼时效。

***辩称，一、一审法院认定***与室内装饰公司之间形成劳务雇佣法律关系正确，亦符合事实。二、关于诉讼时效问题，***受伤痊愈之后1年内提起诉讼都是有效的，一审时，***还没有进行二次手术，***的起诉没有超过诉讼时效。三、一审中，室内装饰公司提供的解除劳动关系证明、用工协议书等均能证明***与室内装饰公司之间存在劳务雇佣关系，张某与***之间没有任何法律关系。四、室内装饰公司二审陈述与一审陈述相互矛盾，室内装饰公司没有理清双方之间的法律关系。一审中，室内装饰公司认为***与张某之间系承揽关系，张某与室内装饰公司之间系承揽关系，然后又认为***与室内装饰公司之间是承揽关系，二审中室内装饰公司又认为没有任何法律关系，室内装饰公司的陈述矛盾，不能成立。

***向一审法院起诉请求：判令室内装饰公司赔偿医药费108086.7元、误工费14300元、营养费2700元、住院伙食补助费660元、护理费16580元、器具费1728.8元、交通费800元、残疾赔偿金209840.64元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2000元，共计366696元。

一审法院认定事实：2017年8月17日，***在室内装饰公司承建的位于江西上饶鹰潭凯翔新天地项目部从事木工装修工作时被重物砸伤。***随即被送至江西鹰潭中医院进行急救。2017年8月18日，***转至南京市附属中大医院住院治疗。经诊断，***胸12、腰4椎体爆裂性骨折，头皮挫裂伤手术缝合、全身多处软组织伤、左眼眶肢体疝。经住院治疗，***于2017年8月31日出院，出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；日后避免弯腰、久坐、负重等致伤动作；2.休息两月半，行双下肢功能锻炼，防止神经根粘连、肌肉萎缩及深静脉血栓形成；3.术后三个月门诊复诊等。

2017年9月7日，***因“腰椎骨折切开复位内固定术后17天伤口愈合不佳”入住东南大学附属中大医院，经治疗，***于2017年9月13日出院。

2018年4月21日，室内装饰公司委托南京东南司法鉴定中心对***的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为***胸12椎体及腰4椎体压缩性骨折构成九级伤残。

2019年9月17日，***再次入住东南大学附属中大医院，于9月19日行“脊柱内固定装置取出+人工骨植入术”，于9月26日行“脊柱脓肿切开引流+持续VSD封闭吸引+灌洗引流术”。经住院治疗，***于2019年10月11日出院。出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；日后避免弯腰、久坐、负重等致伤动作；2.术后三周拆线，休息三月，一个半月内支具保护下行走，一个半月后尝试取除支具行走，禁劳累、重体力活动及剧烈活动；3.术后三个月门诊复诊等。

本案审理中，依据室内装饰公司的申请，一审法院依法委托南京同仁司法鉴定所对***的伤残等级及误工期限进行鉴定。2019年12月6日，南京同仁司法鉴定所出具同仁司鉴所[2019]临鉴字第360号司法鉴定意见书。鉴定意见为：***外伤致其胸12、腰4椎体压缩性骨折致残程度为九级，***的误工期限以伤后180日为宜。

另查明：***已从保险公司处获得保险理赔款87600.9元，保险理赔手续由室内装饰公司办理，理赔款项已由张某代为交付给***。

***（乙方）与室内装饰公司（甲方）曾签订日期为2017年8月13日的《用工协议书》一份，该协议书载明：甲方因工作需要招用乙方从事南昌大区上饶凯翔新天地店装饰工程项目部木工工作，聘用时间自2017年8月15日起至2017年9月8日竣工结束。报酬标准为230元/天，如有超出部分，按实际超出部分计算。同时，***（乙方）与室内装饰公司（甲方）签订日期为2017年9月9日的《解除劳动合同协议书》一份，该协议书载明：甲乙双方于2017年8月14日签订了劳动协议，期限从2017年8月15日起至2017年9月8日止，现因协议到期，乙方主动提出不再续签，甲方同意乙方的离职申请，并协助乙方于本协议签订后三日内办理相关退工手续。乙方承诺，本协议签订后，甲乙双方再无因劳动关系引发的任何纠纷，乙方不得以任何理由和事项向甲方主张任何性质的赔偿或补偿，如违约，乙方应按照原工资标准的6倍向甲方支付违约金。

对于同时签订上述两项协议书的原因，室内装饰公司称系为了获得保险理赔。

关于***与室内装饰公司之间成立何种民事法律关系，双方意见不一，存在争议。室内装饰公司在第一次庭审中辩称双方系劳动关系，***在做建设工程的过程中所导致的人身伤害，属于工伤的范畴，***应当走工伤认定流程，而非单独提起民事赔偿诉讼。在第二次庭审中室内装饰公司又辩称，***和张某之间存在承揽关系，***与室内装饰公司之间不存在雇佣关系，室内装饰公司从未对***进行管理、考核，也从未向***支付过款项，室内装饰公司只是和张某就工程款进行结算。

***则坚称，***一直认可其系为室内装饰公司工作，双方存在雇佣关系，张某作为室内装饰公司的施工队长以现金方式为***发放工资，不认可与张某之间存在雇佣或承揽关系，无论张某与室内装饰公司之间是何种关系，均不影响室内装饰公司承担责任。

一审案件审理中，一审法院向张某进行调查谈话，张某称其与室内装饰公司之间不存在劳务分包或承揽关系，在江西上饶鹰潭凯翔新天地项目部施工期间，其负责现场施工管理及技术指导，***受伤后的保险理赔手续由室内装饰公司办理，其只是将理赔费用转交给***，其并未雇佣***。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，室内装饰公司在第一次庭审中辩称其与***之间存在劳动关系，要求***走工伤认定程序，在确认申请工伤认定时效期间已届满的情况下，室内装饰公司又在庭审中否认其与***存在劳动关系，辩称其与***不存在任何关联关系、张某与***之间系承揽或雇佣关系，室内装饰公司在庭审陈述中前后矛盾。此外，室内装饰公司举证的证据不足以证明室内装饰公司与案外人张某之间成立承揽关系，而张某既否认其与室内装饰公司之间存在承揽关系、亦否认其与***之间存在雇佣或承揽关系，故对室内装饰公司关于其与***之间不存在任何关联的抗辩意见，不予采纳。

***在室内装饰公司承建的施工项目中提供劳务，在***受伤后室内装饰公司以双方存在劳动关系为由办理了保险理赔手续，***在提供劳务活动中遭受人身损害，室内装饰公司应当承担相应的赔偿责任。

关于***主张的损失，结合双方举证、质证情况，一审法院查明并认定如下：

1.关于医疗费，***主张108086.7元（已扣除垫付费用）。室内装饰公司对医疗费的真实性没有异议，对关联性有异议，应当扣除包含的伙食补助费和护理费。经核对***提交的医疗费票据和保险理赔明细清单，扣除伙食费1450元和室内装饰公司已垫付费用，***的医疗费损失为106636.7元。

2.关于误工费，***按照230元/天主张14300元（已扣除保险理赔的27100元）。因***未能举证证明其近三年平均收入水平，故综合***的伤情，参照上一年度相近行业平均工资标准，认定***的误工费损失为4768元。

3.关于营养费，***主张2700元（30元/天×90天），室内装饰公司认为***主张标准过高，应当按照20元/天计算。***胸12、腰4椎体压缩性骨折，需要适当加强营养以促进康复，对***的该项主张予以认定。

4.关于住院伙食补助费，***主张660元（30元/天×22天）。***住院共计47天（15天+7天+25天），因***主张的医疗费中包含的2019年9月17日至10月11日住院期间的伙食补助费应在医疗费中予以扣除，计入伙食补助费，故认定***的住院伙食补助费为2860元（1410元+1450元）。

5.关于护理费，***主张16580元（4400元/月×3月+1100元+2280元）。结合***住院治疗情况，认定***的护理费损失为10580元（80元/天×90天＋1100元+2280元）。

6.关于残疾器具费，***主张1728.8元。***提供了相应的票据予以证明，予以认定。

7.关于交通费，***主张800元，因***未提供相应的票据予以证明，根据***住院治疗情况，酌情认定300元。

8.关于残疾赔偿金，***主张209840.64元[（23836元＋5636元）×1.78×0.2×20年]。根据司法鉴定意见，结合***住院治疗情况，***的主张符合法律规定，予以认定。

9.关于鉴定费，***主张2000元。该鉴定费系***在诉讼前自行委托鉴定产生，且***并未提供发票原件予以证实，故对***的该项主张不予认定。

综上，关于***的损失，一审法院认定如下：医疗费106636.7元（垫付费用已扣除）、误工费4768元、营养费2700元、住院伙食补助费2860元、护理费10580元、残疾器具费1728.8元、交通费300元、残疾赔偿金209840.64元，共计339414元。关于精神损害抚慰金，***主张10000元，根据司法鉴定意见，***构成九级伤残，酌情予以认定。

综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：南京市室内装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***共计349414元。

二审中，室内装饰公司提交如下证据：1.2018年8月17日室内装饰公司员工王艳与张某的微信聊天记录打印件，拟证明王艳当天将两份协议书及承诺书发送给张某，再由张某交给***签字，该两份协议及承诺书日期系倒签的，室内装饰公司和***之间没有劳动合同关系。2.2017年9月11日、2017年8月20日现场项目负责人朱某与张某的微信聊天记录打印件，拟证明***受伤后，***向张某索要医药费，张某再向朱某转达***索要医药费的诉求，在微信聊天记录中***称张某为张老板，从称呼中可以看出***受雇于张某或者双方是承揽关系。***质证认为，证据1中提及的两份协议书和承诺书日期确实是倒签的。对于证据2真实性不予认可，不知道该证据从何处取得，且在工地上一般称呼别人时，都是喊老板，不能证明双方之间的法律关系。

二审中，本院组织***与室内装饰公司对张某谈话笔录进行补充质证。***质证认为，对该笔录真实性无异议，张某和室内装饰公司之间的关系与***无关。***在室内装饰公司已经工作十多年，张某身份一直是项目经理、施工队长，***一直认为是为室内装饰公司工作。室内装饰公司质证认为，对该笔录的真实性予以认可，但对张某陈述内容不予认可，张某对双方关系以及费用发放、责任承担的陈述不符合事实。

经审查查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

二审另查明，2018年1月7日，室内装饰公司出具证明一份，内容为“兹***在苏宁装饰项目：南昌大区上饶凯翔新天地店施工，因施工造成腰椎意外受伤。此项目我公司已为施工人员投保，投保单号：安装工程一切险保单号：ASUZD1035117Q000127L，雇主责任险保单号：ASUZD1037117Q001071P”，案涉雇主责任险保险单中明确载明被保险人为室内装饰公司，同时载明根据“……本公司同意按本保险单的规定在保险单明细表中列明的保险期限内，根据本保险单列明的保险责任范围，被保险人作为雇主，应承担的经济赔偿责任给予赔偿……”

又查明，一审中，室内装饰公司陈述其是按照员工出勤的天数230元/天来算工资，并对对***主张的误工费用标准予以认可。

再查明，2019年2月22日，南京市玄武区人力资源和社会保障局作出玄人社工不受字(2019)第002号《工伤认定申请不予受理决定书》，该决定书载明***提出的工伤认定申请不符合《工伤保险条例》第十七条第二款之规定的受理条件，根据《江苏省实施办法》第十三条第二款规定，现决定不予受理。

上述事实，有用工协议书、解除劳动合同协议书、医疗费票据、保险理赔明细清单、司法鉴定意见、谈话笔录、决定书及当事人陈述等证据证实。

二审中，本案的争议焦点为：一、室内装饰公司应否对***的损失承担赔偿责任，本案应否追加张某为被告；二、***对其受伤自身是否存在过错，应否承担相应责任；三、***的误工费应当如何认定；四、鉴定费2000元是否应由室内装饰公司承担；五、***的起诉是否超过诉讼时效。

关于争议焦点一，即室内装饰公司应否对***的损失承担赔偿责任，本案应否追加张某为被告的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据一二审查明事实，***在室内装饰公司承建的江西上饶鹰潭凯翔新天地项目部从事木工装修工作时受伤，应认定***系为室内装饰公司提供劳务过程中受伤，室内装饰公司对此未能提供反驳证据。且事发后室内装饰公司与***签订《用工协议书》一份，在该协议书中明确载明室内装饰公司因工作需要招用***从事木工工作；一审第一次庭审时室内装饰公司亦认可该公司与***之间存在劳动关系；案涉保险单上亦显示室内装饰公司为雇主，上述证据及事实均印证室内装饰公司是***的用工主体。据此，一审法院认定室内装饰公司对***的损失承担赔偿责任并无不当。室内装饰公司上诉主张该公司已将案涉工程项目承揽给张某施工，张某与***之间形成劳务关系，应追加张某为被告，但张某、***对此均予以明确否认，且室内装饰公司对其主张亦未提供案涉工程项目承揽合同、结算凭证等有效证据证实，故对室内装饰公司提出的该项上诉意见，本院不予采信。关于室内装饰公司提到的本案应首先确认***与室内装饰公司之间是否构成劳动关系，本案审理程序错误的问题，因本案中室内装饰公司第二次庭审时否认双方之间存在劳动关系，且***申请工伤未予受理，一审法院按照普通侵权诉讼审理并无不当。

关于争议焦点二，即***对其受伤自身是否存在过错，应否承担相应责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。依据前述法律规定，雇主责任应当适用无过错责任原则。本案中，***在工地运输物品时被重物砸伤，室内装饰公司作为雇主应当承担赔偿责任，现有证据不能证实***具有明显过错，一审法院认定室内装饰公司对***损失承担全部赔偿责任并无不当。室内装饰公司提出的***对其受伤自身存在过错，其应承担相应责任的上诉意见，依据不足，本院不予采信。

关于争议焦点三，即***的误工费应当如何认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，***与室内装饰公司签订的《用工协议书》载明***报酬标准为230元/天，一审中室内装饰公司对该标准予以认可，且该标准符合当前建筑市场用工行情，故应按230元/天标准计算***的误工费，一审法院参照上一年度相近行业平均工资标准认定***的误工费为4768元有误，本院予以纠正。经计算，***误工费应为14300元（230元/天×180天-27100元）。

关于争议焦点四，即鉴定费2000元是否应由室内装饰公司承担的问题。经审查，该鉴定费系***在诉讼前委托鉴定产生，一审审理中，经法院委托对***重新进行鉴定，该诉前委托鉴定并未作为定案依据，且***亦未提交相关发票原件供法院核实，一审法院未予支持***主张的2000元费用并无不当。

关于争议焦点五，***的起诉是否超过诉讼时效的问题。经审查，***于2017年8月17日受伤，其于2019年9月17日住院手术之后因本起事故产生的损失才得以确定，***于2019年3月18日起诉时，其治疗尚未终结，故***起诉并未超过诉讼时效，且室内装饰公司并未在一审中提出时效抗辩，室内装饰公司上诉提出的***的起诉已超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

经核算，***的损失包括医疗费106636.7元（垫付费用已扣除）、误工费14300元、营养费2700元、住院伙食补助费2860元、护理费10580元、残疾器具费1728.8元、交通费300元、残疾赔偿金209840.64元、精神损害抚慰金10000元，共计358946.14元。该损失应由室内装饰公司赔偿。

综上，***的上诉请求部分成立，本院依法予以改判；室内装饰公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更南京市玄武区人民法院(2019)苏0102民初3378号民事判决为：南京市室内装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***358946.14元；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1826元，鉴定费3075元，合计4901元，由***负担322元，由南京市室内装饰工程有限公司负担4579元；二审案件受理费1826元，由南京市室内装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　栗娟

审判员　　朱莺

审判员　　沈廉

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　　魏璇