甘肃飞奥建筑工程有限公司和兰州榕鑫钢结构制造有限公司加工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘01民终2180号

上诉人（原审被告）：甘肃飞奥建筑工程有限公司，住所地兰州市城关区。

法定代表人：郭忠民，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：俞江源，男，汉族，1963年7月22日出生，住甘肃省兰州市城关区，系该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：宋彩艳，甘肃得舍律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：兰州榕鑫钢结构制造有限公司，住所地兰州新区，长江大道以南。

法定代表人：陈永清，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：闫丽军，甘肃惠普律师事务所律师。

上诉人甘肃飞奥建筑工程有限公司(以下简称飞奥公司)因与被上诉人兰州榕鑫钢结构制造有限公司(以下简称榕鑫公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2016)甘0102民初6064号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人飞奥公司的委托诉讼代理人俞江源、宋彩艳、被上诉人榕鑫公司的委托诉讼代理人闫丽军到庭参加案件审理。本案现已审理终结。

飞奥公司上诉请求：请求撤销(2016)甘0102民初6064号民事判决，驳回榕鑫公司一审诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由榕鑫公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实和适用法律错误。首先，榕鑫公司要求上诉人支付工程款303675元，没有事实及法律依据。上诉人与榕鑫公司之间根本就不存在榕鑫公司所称的《建筑钢结构工程承包合同》，该合同既无上诉人签字盖章，也从未实际履行过。上诉人与榕鑫公司只签订过一份《加工产品购销合同》，榕鑫公司只是完成涉案工程中产品的加工制作。其次，根据一审中上诉人提交的《工程分包合同》、《兰州市红古区劳动保障监察责令改正通知书》、王正博、陈百贤收到工程款的收条充分证明榕鑫公司所诉的窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程1＃、2＃、4＃皮带的安装由上诉人及分包方王正博、陈百贤带领的施工队完成。再次，一审法院判决上诉人向被上诉人支付307675元的工程款没有法律依据，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人主张其完成了多少工程量，要求上诉人支付多少工程款，工程是否经过验收，质量是否合格，是否具备支付工程款的条件，都应该由施工方榕鑫公司举证。但是根据本案的实际情况，双方既未签订过施工合同，也未对已完工程量进行决算，更未进行验收。一审法院仅凭被上诉人单方提交的没有上诉人签字盖章的结算书，就确认上诉人欠付工程307675元没有事实及法律依据。就榕鑫公司主张的工程款，一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定为法律依据。按照该解释规定，被上诉人应对其主张的工程量来举证，可被上诉人既没有提供《工程施工合同》，也没有提供签证文件，更没有合法有效的结算单，验收单，对于工程量的确认榕鑫公司并未完全举证，一审法院没有按照该解释正确适用法律判决错误。2、本案程序违法，导致不公正判决。本案一审确定案由为加工合同，但是在本院认为中又认定本案为钢结构工程施工合同关系，法律关系前后矛盾。本案2016年9月8日立案，在2018年4月28日下判，在长达近20个月的时间里，于2016年11月7日开庭审理，2017年6月2日再次开庭审理，在两次开庭时被上诉人都未申请鉴定的情况下，在时隔几个月后却提出鉴定申请，但是一审却再次同意被上诉人的鉴定申请要求，一审审理程序直接违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条和第二十五条的规定，超过举证期限申请鉴定，明显违反法律规定，程序严重错误。综上，请求二审人民法院查清事实后依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

榕鑫公司答辩称，榕鑫公司提交的证据可以证明榕鑫公司既是案涉工程1号、2号、4号皮带项目的加工者，也是该项目的安装实施者。上诉人称该项目由他人施工完成与事实不符，也与在卷提交的证据不相符。一审判决飞奥公司给付工程款307675元符合事实和法律规定。一审法院审判程序合法。榕鑫公司已按施工合同的约定履行了1号、2号、4号皮带项目安装工程义务，飞奥公司也已接收、认可和投入使用，飞奥公司否认榕鑫公司完成安装工作没有证据支持，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应依法驳回。

榕鑫公司向一审法院起诉请求：1、依法判令飞奥公司支付榕鑫公司工程款307675元；2、案件受理费由飞奥公司承担。

一审法院认定事实：2015年11月15日，榕鑫公司与飞奥公司协议达成了《钢结构工程安装合同》，双方在该工程实施的过程中虽未在上述合同中盖章，但榕鑫公司由此承包了飞奥公司位于兰州市红古区海石湾的“窑街煤电集团有限公司油一油页岩炼油项目二期工程，1#、2#、4#皮带”工程，对上述工程所需材料进行了加工和安装，并于2015年11月17日与王伟明签订了《钢结构工程安装合同》，将其承接的上述工程的部分安装工程发包给王伟明。王伟明已按该合同约定，完成了其承包的安装工程。现榕鑫公司认为，其已完成了涉案工程中1#、4#皮带工程，2#皮带工程也已完成90％，但飞奥公司仅支付了榕鑫公司10万元工程运费外，剩余工程款至今拒绝支付，故诉至法院。另查，因飞奥公司抗辩，涉案工程不是由榕鑫公司完成，榕鑫公司没有实际履行，亦不认可榕鑫公司述称完成的工作量，且不做鉴定。榕鑫公司于2017年9月13日，向法院申请对其安装完成的位于兰州海石湾“窑街煤电集团有限公司油一油页岩炼油项目二期工程l#、2#、4皮带”项目工程总量进行委托鉴定，经法院法医技术室通知被申请方飞奥公司，该公司未予以配合鉴定，本院法医技术部门作出(2017)城司委第8270号函，退回该鉴定申请。再查，本院于2017年1月4日就涉案工程的安装施工情况向王伟明进行了询问，并制作了书面的询问笔录。经询问，王伟明确认，其与榕鑫公司签订了《钢结构工程安装合同》，承包了榕鑫公司承接的窑街煤电集团有限公司油—油页岩炼油项目二期工程中的1#、2#、4#皮带安装的部分工程，并已做完了其承包的该工程，且该工程是飞奥公司总承包的，施工现场的工作由飞奥公司的项目经理赵吉强负责，并安排他们工作，而现场的材料运输及供货由榕鑫公司的施工员叶小勇负责，现场的所有材料都为榕鑫公司加工供应，其施工的工程系榕鑫公司与飞奥公司之间的工程，因该双方公司之间的工程交付结算问题，致他们工人的工资一直拖欠未付。榕鑫公司对上述询问笔录的内容予以认可，飞奥公司对真实性持有异议。另，因榕鑫公司与梁玉忠等7人、王伟明就完成上述涉案工程的工资支付问题发生的劳动争议纠纷一案，经兰州市中级人民法院于2016年11月4日作出的（2016）甘01民终2227号民事裁定书查明的事实确认，榕鑫公司承建了飞奥公司承接的窑街煤电集团有限公司油—油页岩炼油项目二期工程中的1#、2#、4#皮带工程，榕鑫公司又将上述工程的部分安装工程分包于王伟明完成，且榕鑫公司已按双方签订的安装合同约定支付了王伟明110000元的工程款。再查，因飞奥公司抗辩榕鑫公司向法院提交的涉案工程输送及储存1#皮带、2#皮带图纸会审记录、1#、4#栈桥钢结构工程验收表格的证据中飞奥公司项目经理赵吉强的签字是否是其本人签字，不能确定，庭审中，法院限飞奥公司三日内通知赵吉强到庭，赵吉强最终未到庭，但经飞奥公司确认，上述证据中赵吉强的签字是其本人签写。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩，本案主要的争议焦点是涉案的“窑街煤电集团有限公司油—油页岩炼油项目二期工程中的1#、2#、4#皮带”工程是否由飞奥公司实际履行。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，榕鑫公司因承包飞奥公司位于兰州市红古区海石湾的“窑街煤电集团有限公司油一油页岩炼油项目二期工程，l#、2#、4#皮带”工程，于2015年11月15日双方协议达成了《钢结构工程施工合同》，虽双方在工程施工及完成后未在该合同签字或盖章，但在庭审时，榕鑫公司向法院提交了由飞奥公司项目经理赵吉强签字确认的涉案工程输送及储存1#、2#皮带图纸会审记录，该记录中反映了所需工程材料的修改内容及修改意见；其次榕鑫公司提交的1#、4#栈桥钢结构工程验收表格中，具体记载了飞奥公司对项目工程的验收意见，该验收表格由榕鑫公司的施工员叶小勇和飞奥公司项目经理赵吉强均签字确认；榕鑫公司还向法院提交了飞奥公司于2016年3月14日向榕鑫公司发出的通知，通知中飞奥公司要求榕鑫公司对1#、4#栈桥钢结构提出的问题进行整改，2#栈桥钢结构需报送的资料向飞奥公司项目部报送，并要求榕鑫公司于2016年3月18日前完成所有施工内容，逾期飞奥公司将对未完成的工程另行安排队伍施工，经飞奥公司确认，上述材料中赵吉强的签字是其本人书写，以上证据内容均反映了榕鑫公司承包了飞奥公司的“窑街煤电集团有限公司油一油页岩炼油项目二期工程，1#、2#、4#皮带”工程，并为此对承包的项目工程进行了施工。同时榕鑫公司将其承包的部分安装工程分包于王伟明，王伟明已完成了其承包的涉案工程的安装工程，榕鑫公司相应地已向王伟明支付了110000元的工程款。以上事实亦经生效的民事裁定书及法院制作的询问笔录予以确认。因此，榕鑫公司作为《钢结构工程施工合同》的相对方及涉案工程的承包方，其按合同约定对承包的项目工程进行了施工，已履行了合同约定的主要义务，虽双方在《钢结构工程施工合同》上未签字或盖章，但榕鑫公司依合同内容对涉案项目工程履行的行为已治愈了该合同形式上的瑕疵，故依据上述法律规定，双方签订的《钢结构工程施工合同》成立。虽飞奥公司抗辩，涉案工程不是由榕鑫公司完成，榕鑫公司没有实际履行，并向法院提交了其与王正博于2015年9月30日就窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程栈桥加工安装工程签订的《工程分包合同》、收条等证据予以证明涉案工程中的1#、2#、4#皮带是由飞奥公司、王正博、陈百贤所带领的施工队完成，但从飞奥公司提交的《工程分包合同》的内容中未反映出双方约定安装的具体是什么工程，且该合同约定的工程工期为2015年9月30日至2015年11月15日，涉案的工程项目榕鑫公司是于2015年11月15日才承包，因此该合同不足以认定涉案工程中的1#、2#、4#皮带安装工程是由王正博完成的事实。同时，收条载明的内容亦不能直接客观的认证涉案工程的1#、2#、4#皮带安装工程是由王正博及陈百贤所带领的施工队完成，加之，庭审中，经法院询问飞奥公司1#、2#、4#皮带安装工程是由谁完成，其又称是一个劳务队完成，具体不清楚，这与其提交上述证据予以证明的目的自相矛盾，故对飞奥公司的该抗辩理由，法院不予采信。本案在审理中，飞奥公司不认可榕鑫公司提交的完成涉案工程的工作量，亦不做鉴定，榕鑫公司向法院申请对“窑街煤电集团有限公司油一油页岩炼油项目二期工程，1#、2#、4#皮带”项目工程总量进行委托鉴定，但经通知被申请方飞奥公司，该公司不予配合鉴定，本院法医技术部门作出（2017）城司委第B270号函，退回该鉴定申请，飞奥公司对此应承担不利的法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。如上所述，本案榕鑫公司已按《钢结构工程施工合同》对其所承包工程项目进行了施工，因飞奥公司不与榕鑫公司结算工程量，亦不同意对该事项做鉴定及榕鑫公司申请鉴定后又不配合鉴定，致榕鑫公司实际施工完成的涉案工程项目的工程量无法通过签证文件、鉴定意见等有效证据予以核实，对此飞奥公司应承担不利的法律后果责任，故根据上述法律规定，法院以榕鑫公司提交的涉案项目工程量的结算单为依据，确认榕鑫公司施工的实际发生工程量。综上，双方签订的《钢结构工程施工合同》成立，榕鑫公司已按合同履行了合同义务，飞奥公司应按榕鑫公司施工完成的工程量结算，实际工程款为407675元，榕鑫公司已确认飞奥公司实际支付工程运费l0万元，因此，飞奥公司应向榕鑫公司支付剩余工程款307675元。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：甘肃飞奥建筑工程有限公司给付兰州榕鑫钢结构制造有限公司工程款307675元。案件受理费5855元，由甘肃飞奥建筑工程有限公司负担。以上由甘肃飞奥建筑工程有限公司负担的款项共计313530元，由甘肃飞奥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内付清。本判决生效后，如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的案件基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于本案法律关系的认定问题。根据榕鑫公司诉讼请求所依据的事实和理由及提交的证据，本案系因履行钢结构安装施工工程引起的建设工程施工合同纠纷，而非因加工制作钢结构产生的承揽合同纠纷，故一审法院确定本案案由为加工合同纠纷不当，应予以纠正。本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。

关于双方施工合同关系是否成立的问题。榕鑫公司在诉讼中提交了《建筑钢结构工程承包合同》，但该合同没有合同双方的签字盖章，飞奥公司亦不认可该合同，故不能依据该合同直接认定双方成立工程施工合同关系。然根据当事人提交并经质证的证据以及当事人的陈述，能够认定双方事实上已经形成施工合同关系，一审法院根据相关法律规定和在卷证据综合分析判断，对双方之间钢结构安装施工合同关系成立的理由陈述全面客观，依据充分，认定正确，本院予以确认，不再赘述。

关于榕鑫公司主张请求支付的工程款问题。双方合同关系成立，榕鑫公司也已经完成施工任务并交付飞奥公司。但双方没有办理工程结算，榕鑫公司也没有提交证据证明通知或已将结算文件提交给飞奥公司。榕鑫公司据以主张欠付工程款的依据为其单方制作提交法院的结算书，飞奥公司对该结算书不予认可，因不能通过鉴定确定榕鑫公司完成的实际工程量并计算工程价款，采纳榕鑫公司的结算书作为认定事实的依据，需要结合榕鑫公司提交的形成结算书的依据予以判定，而榕鑫公司对其制作结算书的基础依据负有举证责任，但榕鑫公司并没有提交与此相关的证据，因此不能判定榕鑫公司单方制作的结算书工程量及价款的准确性、合理性，直接采纳该结算书作为认定事实和判决的依据不充分。一审法院直接采用榕鑫公司单方制作的结算书依据不足，也与司法解释的规定不符，适用法律有误。根据本案案件实际情况，为有效解决诉争纠纷，综合本案案情并结合榕鑫公司提交的建筑钢结构工程承包合同内容及与王伟明签订的钢结构工程安装合同内容，确定榕鑫公司完成的主次钢构件运输及安装费为315822.75元（332.445吨×950元），彩板/夹芯板安装费为40000元（2000㎡×20元），共计355822.75元，扣除运输费109800元，飞奥公司应向榕鑫公司支付的工程款为246022.75元。

关于飞奥公司上诉提出一审法院审判程序违法的问题，经二审对一审审理程序的审核，一审法院对本案的审理程序并无不当，不存在严重违反法定程序的情形。

综上所述，上诉人飞奥公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2016)甘0102民初6064号民事判决；

二、甘肃飞奥建筑工程有限公司给付兰州榕鑫钢结构制造有限公司工程款246022.75元，于判决生效后三十日内履行完毕。

三、驳回兰州榕鑫钢结构制造有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5855元，二审案件受理费5855元，合计11710元，由甘肃飞奥建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张海军

审判员　　刘宝成

审判员　　杨　清

二〇一八年十一月二十七日

书记员　　李世俊