某某航工程建设有限公司、甘肃某某劳务服务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘07民终176号 上诉人（原审被告）：***航工程建设有限公司。住所地：张掖市甘州区肃***小区第27幢二层201商铺。统一社会信用代码：91620102MA72DCXQ8B。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**1，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：甘肃**劳务服务有限公司。住所地：张掖市民乐县顺化乡油房村。统一社会信用代码：91620722MA747A9E0W。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃扁都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**2。 被上诉人（原审被告）：**1，男，住甘州。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：**2（**1父亲），男，住甘州。公民身份号码：×××。 被上诉人（原审被告）：**2，男，住甘州。公民身份号码：×××。 上诉人***航工程建设有限公司（以下简称“伟航建筑公司”）因与被上诉人甘肃**劳务服务有限公司（以下简称“**劳务公司”）、**1、**2建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初10133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伟航建筑公司委托诉讼代理人**1、被上诉人**劳务公司委托诉讼代理人**、**2，被上诉人**1的委托诉讼代理人**2、被上诉人**2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 伟航建筑公司上诉请求：1、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初10133号民事判决，依法改判或发回重审。2、一、二审费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案中，被上诉人**劳务公司与**1之间的结算是虚假的，从两个方面可以看出，一方面是他们之间签订的施工合同约定的承包单价为1200元／㎡，而结算时却按照1590元／㎡计算的，明显属于恶意串通，他们之间的结算也没有任何依据；另一方面是上诉人与**1之间签订的施工合同单价为1400元／㎡，即便是**1不挣钱，也顶多按照1400元／㎡结算才符合常理，而按照1590元／㎡结算的唯一目的就是通过诉讼让上诉人承担连带责任，获得不当利益。所以即使法院判决上诉人在本案中承担连带责任，也应查明被上诉人**劳务公司与**1之间的工程款数额究竟是多少，不能任由他们随意捏造，损害上诉人的利益。二、一审法院适用法律有误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中，上诉人与**1之间的工程欠款仅剩十几万元，即便是一审法院认定上诉人承担连带责任，也应在查明实际工程价款的数额后，判决上诉人在欠付工程款的范围内承担连带责任，不然让上诉人不明不白的承担远远超出施工总价范围的责任，实在是有违案件事实和公平原则。补充上诉理由：上诉人与**1之间的账务已结清。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，作出公正的判决。 **劳务公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、关于结算工程款的承包单价与合同约定承包单价不一致的问题，在一审中就该问题**劳务公司及被上诉人**2在法庭上已经做出了回答。在**劳务公司与被上诉人**1签订的《附加合同》中规定施工工程的计算面积为房屋占地面积加院落占地面积。但是在工程结束后结算过程中被上诉人**1和上诉人就工程面积的计算方式出现了矛盾。上诉人在结算过程中以院落为房屋工程的附属工程为由只计算房屋面积不计算院落面积，但被上诉人**1与上诉人之间的《附加合同》中规定施工工程的计算面积为房屋占地面积加院落占地面积，这样就导致被上诉人**1在该工程中向上诉人索要的工程款与给**劳务公司支付的工程款之间存在巨大差距。后经过协商，就达成了按上诉人每平米1590元工程造价，以施工工程房屋的面积计算工程款的意见。没有将**劳务公司施工的院落面积计算在内。2、关于工程款数额的问题，**劳务公司实际施工的工程面积是固定的，其单价经过协商也已经达成一致意见，**劳务公司和被上诉人**1的结算单中明确载明了具体的工程款数额，并在结算单中将已经支付的工程款及材料款扣除。**劳务公司在起诉时又扣除了上诉人通过张掖市佳兴诚劳务有限公司向**劳务公司支付的工程款。故**劳务公司起诉的工程款金额是确定的。并不存在**劳务公司与**1捏造工程款数额损害上诉人利益的情况。二、一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院在判决中适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决上诉人承担连带清偿责任符合法律规定和案件事实。1、本案法律事实发生在《民法典》实施之前，故适用当时的法律并无过错。2、上诉人在原审案件中并未提供证据证明其与**1之间的欠款金额，上诉人也明确表示与**1、**2未进行结算。故上诉人的上诉理由是不成立的。一审法院判决其承担连带清偿责任适用法律正确，基于以上的事实与理由，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 **1、**2辩称，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决正确。 **劳务公司向一审法院起诉请求：1．要求被告支付拖欠的工程款1468000元；2．要求被告承担违约金293600元，上述合计1761600元；3．要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年6月9日，被告***航工程建设有限公司从甘州区靖安乡人民政府处承包甘州区靖安乡安置房项目工程。2020年7月13日，被告***航工程建设有限公司作为甲方，被告**1作为乙方，双方签订《工程施工承包合同》、《补充协议》、《安全生产责任书》各一份，约定由乙方承包甘州区靖安乡安置房项目工程，承包范围为施工图纸范围内各工程的全部人工材料机械，包括土石方工程，砌筑工程，混凝土钢筋工程，门窗工程，地面工程，墙面工程，屋面及防水工程，保温工程，涂料工程，脚手架工程，模板工程，垂直运输工程，室外工程，安装工程等全部工程。承包方式为包工包料，承包价格为每平方米1400元。双方还约定了付款方式、各自的权利义务、工程质量、安全事项、违约责任等事项。2020年7月20日，被告**1作为甲方，原告甘肃**劳务服务有限公司作为乙方，双方签订《工程施工承包合同》、《附加合同》、《补充协议》、《安全生产责任书》各一份，约定由乙方承包甘州区靖安乡安置房项目工程，承包范围为施工图纸范围内各工程的全部人工材料机械，包括土石方工程，砌筑工程，混凝土钢筋工程，门窗工程，地面工程，墙面工程，屋面及防水工程，保温工程，涂料工程，脚手架工程，模板工程，垂直运输工程，室外工程，安装工程等全部工程。承包方式为包工包料，承包价格为每平方米1200元。双方还约定了付款方式、各自的权利义务、工程质量、安全事项、违约责任等事项。合同签订后，原告按时进场施工，完成了涉案项目工程。2020年12月10日，原告委托诉讼代理人**2与被告**2经结算，共同出具结算单一张，载明涉案项目工程款共计2507830.72元，被告已支付430000元，下余2077830.72元。2021年1月4日，原告委托诉讼代理人**2与被告**1经结算，共同出具结算单一张，载明涉案项目工程款项为1908000元，占红线被拆除工程款项为800000元，合计2708000元，被告已支付工程款500000元、提供材料款项240000元，下欠工程款为1968000元。2021年2月6日，被告***航工程建设有限公司通过张掖市佳兴诚劳务有限公司账户向原告支付涉案项目工程款500000元。 一审法院认为：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案双方当事人争议的焦点问题：一是原、被告之间的法律关系；二是原告要求三被告偿付工程款1468000元，违约金293600元有无事实及法律依据，三被告应如何承担责任。 关于第一个焦点问题，根据建设部2004年颁发的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条之规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、***、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。经查，本案安置房项目工程为村镇建设工程，应适用《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，原告甘肃**劳务服务有限公司作为劳务公司，被告**1作为自然人，双方均无建筑工程专业施工资质，故原告甘肃**劳务服务有限公司与转包人**1签订的《工程施工承包合同》、《附加合同》、《补充协议》，以及被告**1与被告***航工程建设有限公司签订的《工程施工承包合同》、《补充协议》，因违反法律、行政法规的强制性规定，均系无效合同。但涉案项目工程确系原告实际组织人员进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”之规定，甘肃**劳务服务有限公司作为涉案项目工程实际施工人，有权向转包人、违法分包人主***，故甘肃**劳务服务有限公司系本案适格原告。同时，根据原、被告庭审**可知，涉案项目工程系案外人甘州区靖安乡人民政府发包给被告***航工程建设有限公司施工，被告***航工程建设有限公司将该工程转包给被告**1施工，后**1又将工程转包给原告施工。被告***航工程建设有限公司、**1为承包人、转包人，原告甘肃**劳务服务有限公司为承包人、实际施工人。 关于第二个焦点问题，原告与被告**1于2020年7月20日签订工程施工合同后，原告按期进场施工，现已完成涉案项目工程，但被告至今未足额支付相应的工程款，该行为违反了诚实信用原则，依法应承担相应的付款责任。故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于工程款的数额，本案中，原告与被告**1于2021年1月4日共同出具的结算单上载明，涉案项目存续工程款项为1908000元，占红线被拆除工程款项为800000元，合计2708000元，被告已支付500000元、提供材料款项240000元，剩余1968000元。另，被告***航工程建设有限公司于2021年2月6日向原告支付工程款500000元。故一审法院认定，被告**1应支付原告工程款1468000元（2708000元-500000元-240000元-500000元）。关于原告主张的违约金293600元，虽然原、被告签订的《工程施工承包合同》、《附加合同》中约定了付款方式及违约责任，但该合同系无效合同，一审法院不予采纳。本案中，原告的损失实质系被告逾期付款的利息损失，故一审法院酌定违约金自双方出具结算单之日，即2021年1月4日算至起诉之日（2021年9月9日），共计246天，年利率按照2021年1月中国人民银行一年期贷款市场报价利率，即3.85％计算。故被告应承担的违约金为38092元（1468000元×3.85％÷365天×246天）。 关于三被告应如何承担责任的问题。经查，原告与被告**1签订《工程施工承包合同》，原告按约施工完毕，但被告**1未足额支付工程款，根据合同约定及法律规定，被告**1应承担相应的付款责任。关于被告**2的责任承担问题，庭审中，被告**2**，被告**1从被告***航工程建设有限公司处承包涉案项目工程后，由其实际负责涉案项目工程的相关施工事宜，其愿向原告支付下欠工程款。故一审法院认定被告**2与被告**1应共同承担付款责任。关于被告***航工程建设有限公司的责任承担问题，根据庭审查明的事实，在涉案项目工程中，被告***航工程建设有限公司、**1为承包人、转包人，原告甘肃**劳务服务有限公司为承包人、实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告***航工程建设有限公司作为该工程的承包人，其将工程项目转包给不具有建筑施工资质的自然人，违反法律规定，亦存在过错，故被告***航工程建设有限公司应对被告**1欠付原告的工程款承担连带清偿责任。关于被告***航工程建设有限公司辩称，原告工作人员**2及被告**1于2021年2月6日向其公司出具承诺书一份，内容载明第三被告替被告**1垫付工程款50万元后，原告与被告**1之间的经济纠纷由双方诉讼解决，与第三被告无关，所以其不承担付款责任的答辩意见，并提交承诺书一份予以证明，经庭审质证，原告委托代理人**2及被告**1均认可曾向第三被告出具过承诺书，但第三被告提交的承诺书第一页内容与其二人当时签署的不一致，第二页内容属实，一审法院认为，第三被告提交的承诺书共计两页，两页之间未进行粘贴等不便分离的方式，每页系独立存在，且原告委托代理人**2及被告**1均未在第一页签字或捺印，该承诺书第一页的真实性存疑。且故对于被告的该项辩称，一审法院不予采信。综上所述，原告诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一、被告**1、**2偿付原告甘肃**劳务服务有限公司工程款1468000元，承担逾期付款利息38092元，合计1506092元，于本判决生效之日起两个月内履行完毕；二、被告***航工程建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费20654元，减半收取10327元，由甘肃**劳务服务有限公司负担1498元，**1、**2负担8829元。 本院二审审理期间，伟航建筑公司提交了以下证据：第一组1．伟航建筑公司与**1于2020年12月10日签订的结算单一份；2．***安置***工程造价册；3．***建筑公司完成的***安置***工程量统计清单3册（**2、**、黄**）；4．***建筑公司完成的***安置***工程以及未完成工程的统计册2册（**2、**）；5．**1在合同内未完成的门窗工程***建筑公司另行找施工队完成的工程量结算单2份（***、**）；6．伟航建筑公司在组织工人进行被上诉人未完成以及维修工程的施工照片（两册）；7．伟航建筑公司副总经理**向**1发送的短信截屏。拟证明伟航建筑公司与**1已经完成结算，结算价格为3330600元，其中包含**劳务限公司所做的工程，结算价格为1583400元，证明**1与**劳务公司之间合理的工程价款为1583400元。经质证，**劳务公司对上述证据的三性均有异议，**1及**2对2020年12月10日签订的结算单真实性予以认可，对其它证据的三性均有异议。第二组证据：1．付款统计表，拟证明伟航建筑公司总计向**1支付了工程款3518231.1元，并载明了每笔付款的日期、金额以及支付方式。2．每笔付款的凭证证据，拟证明伟航建筑公司已经给**1支付完了全部的工程款项。经质证，**劳务公司对付款统计表以及每笔付款的凭证的真实性有异议。**1及**2认为上述证据系伟航建筑公司自己计算，实际上伟航建筑公司与**1之间的账务并没有算清。第三组证据：通话录音光盘一份以及录音笔录，拟证明**1、**2系恶意串通，虚假结算，目的就是为了攫取不正当利益。经质证，伟航建筑公司对录音真实性无异议，但是在录音时并未告知对方要录音，而且录音是在伟航建筑公式上诉之后，录音中有诱导性。**的答复与本案无关。**1及**2对该份录音的真实性无异议，但认为该录音并不能证实伟航建筑公司的主张。经审查，伟航公司提交的第一组证据中证据1与本案具有关联性，本院予以认定，对证据2-7，与伟航建筑公司上诉主张不具关联性，且其举证所要证明的问题与在一审庭审中的**自均相矛盾，故对其证明效力本院不予采信；对第二组证据付款统计表系伟航公司单方面制作，无**1或**劳务公司的签字**，付款凭证中涉及本案工程款的部分凭证予以认定，对真实性与关联性均无法核实的付款凭证不予认定；第三组证据录音笔录与本案不具关联性，本院不予采信。 经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题主要是1．一审判决对涉案工程数额的认定是否正确；2．上诉人在本案中应否承担连带责任，一审法院适用法律是否正确。 关于第一个焦点问题。涉案工程经过两次转包，**劳务公司与**1签订的《工程施工承包合同》及《附加合同》虽因违反法律强制性规定被认定为无效合同，但**劳务公司作为实际施工人按约完成了施工，对于工程施工面积及工程款的支付依然可以参照双方合同的约定。从双方签订的上述合同中关于面积计算单价以及面积计算规则的约定中可以看出，之所以约定工程面积按1200／㎡计算的依据是工程面积包括房屋占地面积加院落占地面积。对此，伟航公司认为与**1签订的合同明确约定的工程量只包括房屋面积，不包含院落面积。但经审查，伟航建筑公司与**1签订的合同，其中对于工程面积并未作明确约定，而约定承包价格根据实际完成面积计算，而**劳务公司实际完成的面积包含房屋面积及院落面积，二审中伟航建筑公司对院落面积是由**劳务公司施工修建也予以认可，其虽辩称院落面积只修建了35％，但一、二审中均未提交相应证据加以证明。且根据日常交易习惯，一方承包修建工程的目的是为了获取相应的利益，**劳务公司不可能在明知存在利益亏损的情形下修建该工程，故在伟航公司不认可院落面积的情况下，**1与**劳务公司按照单价1590／㎡计算房屋面积并无不当。伟航建筑公司主张**1与**劳务公司按单价1590／㎡计算工程价款系恶意串通为获取不当利益的主张无事实及法律依据，本院不予支持。一审根据**1与**劳务公司之间的结算单扣除已付工程款来认定欠付的工程款数额为1468000元正确。 关于第二个焦点问题。伟航建筑公司二审中主张已全部付清**1工程款项，其作为发包人不应再对**1欠付**劳务公司的工程款承担连带付款责任。首先，伟航建筑公司将工程全部转包给**1后，**1又将该工程分别转包给了**劳务公司、案外人**和***，**劳务公司实际施工修建的案涉工程仅是**1承包的工程中的一部分，**1还承包修建了除案涉工程之外的风貌改造等其他工程。其次，伟航建筑公司在一审中称因工程未竣工验收而与**1未进行最终结算，剩余部分工程款未付，在二审中又主张已支付**13726011.1元，扣除**1承包修建的风貌改造工程款外，剩余3518231.1元安置房工程款已全部付清，其**前后矛盾。且其主张的已付清的工程款数额与其提交的2020年12月10日与**1结算的安置房工程量清单上载明的应付工程款数额也不一致，与其提交的付款凭证上的付款金额无法一一对应，其通过多种渠道不同账户支付的数额无法证明给**1工程款已全部付清，故其主张工程款已付清的诉讼理由不能成立。故一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条判决伟航建筑公司承担连带清偿责任并无不当。 综上，伟航建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20654元，由上诉人***航工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　岳　　小　　芸 审 判 员　    **文 审 判 员　    *** 二〇二二年四月六日 法官助理　   　 ** 书 记 员　   　 ** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；