甘肃坤正建设有限公司、甘肃驰辰房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘04民终1456号

上诉人（原审原告）：甘肃坤正建设有限公司，住所地位于白银市白银区。

法定代表人：姜某，系公司总经理。

委托诉讼代理人：郭某，甘肃岱峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃驰辰房地产开发有限公司，住所地位于白银市白银区。

法定代表人：李某，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：闫某，系该公司法务专员。

委托诉讼代理人：张某，系该公司法务专员。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，住白银市。

上诉人甘肃坤正建设有限公司因与被上诉人甘肃驰辰房地产开发有限公司、**建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省白银市白银区人民法院（2021）甘0402民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甘肃坤正建设有限公司法定代表姜某及其委托诉讼代理人郭某，被上诉人甘肃驰辰房地产开发有限公司委托诉讼代理人闫某、张某，被上诉人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人甘肃坤正建设有限公司向本院提起上诉请求：一、请依法撤销甘肃省白银市白银区人民法院（2021）甘0402民初2908号民事判决书，并依法改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求；二、请判令被上诉人甘肃驰辰房地产开发有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案事实清楚，证据充分，原审法院应当支持上诉人的诉讼请求。2021年4月8日，上诉人与被上诉人**代表被上诉人甘肃驰辰房地产开发有限公司签署了一份《驰辰·易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》，约定被上诉人甘肃驰辰房地产开发有限公司将其开发的“驰辰·易家住宅建设项目（包括1#-2#楼地下室及地下车库）”全部工程承包给原告施工建设，并对工程取费标准及取费文件进行了约定。其中第五条对工程结算亦作了约定，双方结算依据为“经发包方签字盖章的施工图、现场签证及前面1-4条规定的取费标准作为结算依据，按实际完成工程量进行结算”。按照被上诉人的要求，上诉人于2021年4月10日正式进场施工，在完成了工地围挡、临舍、大门、洗车台等前期工作后，上诉人即组织施工人员对场地内的厂房等建筑物进行拆除。2021年4月17日，被上诉人突然通知上诉人停止施工，理由是其要变更施工总承包单位。由于被上诉人的违约行为，造成了上诉人巨大的经济损失。后经上诉人多次与被上诉人磋商，被上诉人仍不同意上诉人继续施工，上诉人在万般无奈的情况下于2021年4月25日将上诉人已经完成的工程量清单交给被上诉人，并按照双方约定的取费标准计算出上诉人已经完成的工程费441828.87元。该案事实清楚，证据确实充分，一审法院所作判决是没有事实及法律依据的，应当予以纠正。二、原审法院认定事实错误，应当予以纠正。原审法院认定2021年4月10日被上诉人对上诉人下发的《通知》对双方厂房拆除及土方开挖及外运进行了确定，双方不再适用《驰辰·易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》规定的工程取费标准是完全错误的，是与事实不符的。首先，《通知》规定的8万元拆除费用是有前提条件的，即“在保证驰辰易家项目全部由上诉人总承包施工的前提下”，上诉人为了承包全部工程而做出的妥协，为的是在以后的承包工程中取得利润来抵顶该拆除费用的亏损，否则，任何企业也不会认可这样亏本的价格。既然被上诉人违约在先，以8万元拆除厂房的前提条件已经丧失，该部分完成工程量就应当按照双方约定的取费标准，结合上诉人实际完成的工程量予以结算。其次，该《通知》只约定的项目场地内厂房拆除及外运，一次性包干价8万元，并且其中还包括厂房拆除后废旧及可利用的所有材料归上诉人所有。该《通知》并没有约定上诉人所完成的工地围挡、临舍、大门、洗车台等工程量的价格，而该部分完成工程量已经被上诉人以工程量签证单的形式予以了认可，理应按照双方约定的取费标准予以结算。三、关于对上诉人完成工程量的价格进行鉴定的问题。在开庭后，一审法庭询问上诉人是否申请对上诉人完成的工程量及总价进行鉴定，当时上诉人认为我们提交的证据完全可以证明上诉人完成的工程量及价格，为了节省司法资源，上诉人因此不同意进行鉴定并签署了询问笔录。后来法庭向上诉人说明，法庭不同意以约定的取费标准进行结算工程量价格，建议上诉人进行价格鉴定，于是上诉人向法庭明确表示同意进行价格鉴定。上诉人写好了《价格鉴定申请书》，法庭却通知上诉人由于被上诉人甘肃驰辰房地产开发有限公司向法庭书面提出意见，以上诉人的鉴定申请超出举证期限为由不同意法庭进行鉴定，一审法庭据此拒绝了上诉人的价格鉴定申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条：当事人申请鉴定可以在举证期限届满前提出。………符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在讯问当事人的意见后指定具备相应资格的鉴定人。首先，从以上规定可以看出，当事人申请鉴定可以在举证期限届满前提出，而不是必须在举证期限届满前提出，况且该案并没有明确指定举证期限。其次，法庭的职责就是查明案件的事实，在查明事实的过程中，法庭可以依职权或者当事人的申请对案件事实进行鉴定，并没有时间期限的要求。一审法院以上诉人拒绝进行鉴定来进行判决是与事实不符的，也是错误的。综合以上情况，上诉人认为一审法院所作的判决事实认定不清，适用法律错误，应当依法予以纠正，请二审人民法院查清事实，予以公正裁决。

被上诉人甘肃驰辰房地产开发有限公司辩称，一、被答辩人坤正公司认为驰辰房地产公司违约，要求按照《驰辰·易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》的条款，计算支付被答辩人的工程费用441828.87元与事实不符，答辩人不予认可，现答辩人就本案的事实经过详情陈述如下。2021年4月6日，答辩人驰辰房地产公司就厂房拆迁及外运事宜通过招标方式确定了几家投标单位（投标单位中并没有被答辩人坤正公司，且报价区间为7万到10万不等），将各单位报价进行比对后，答辩人驰辰房地产公司的招标小组拟选择价格最为优惠的甘肃玉田建设有限公司（报价7万元）承接该工程，然后按照驰辰集团公司规定的流程报建装事业部经理王亚荣审批。故截止4月6日，答辩人与被答辩人就拆除厂房及外运事宜根本无任何沟通交流，更不可能于4月8日就与其签订《驰辰易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》。2021年4月9日，在驰辰集团公司审批确定招标单位的过程中为了慎重决策，驰辰集团公司总经理唐培正、副总经理周正中、建装事业部经理王亚荣及财务总监李罡善就厂房拆迁及外运事宜亲赴驰辰房地产公司查看情况，并就此事举行会议商谈，本案另一被上诉人**参会，当时会议总结出五项内容，第一项为彩钢厂房拆迁的事宜，第二项为土方开挖的事宜，第三项为总承包单位的事宜，第四项为核心指标的事宜，第五项为流动资金的事宜，并再三强调要求**就这五项内容向驰辰集团公司报告审批，待集团公司开会进行表决。故截止4月9日，施工方案及施工单位仍然尚未确定，但本案另一被上诉人**却自行于4月8日与坤正公司签订合同并于4月10日发布了通知要求坤正公司入场施工，2021年4月14日，建装事业部经理王亚荣通知**于4月17日赴驰辰集团公司参加会议，就施工的相关情况确定最后的方案，当时，驰辰集团公司仍以为**会提交报告，确定甘肃玉田建设有限公司承包拆迁。但在会议期间，**猛然提出由坤正公司承包拆迁事宜的方案，并告知参会人员坤正已入驻施工，至此，答辩人驰辰房地产公司及驰辰集团公司才得知坤正公司的施工事宜，因方案未获通过，且答辩人紧急叫停施工，**由此与答辩人产生矛盾分歧，进而提出离职。这进一步说明，与被答辩人坤正公司签署合同、要求施工均是**的个人行为，其并未获得答辩人授权，也未获得答辩人审批，被答辩人坤正公司的损失更与答辩人驰辰房地产公司无关，其主张无事实及法律依据被答辩人坤正公司与答辩人驰辰房地产公司未签订任何协议，其在一审过程中提交的《驰辰·易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》及《通知单》等一系列协议，均为本案另一被上诉人**个人签订，是其个人行为。再者，从被答辩人坤正公司一审提交的协议中可以看出，无论是与**签订合同，还是与白银鑫万丰设备租赁有限公司签订合同，均加盖公章且有法定代表人签字，其明显知晓只有法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果才由法人承受。在**个人签字时，被答辩人坤正公司没有尽到审慎的注意义务，未审查**有无代理权限，未要求驰辰房地产公司在相应的合同及通知上加盖印章，在合同履行过程中也未要求驰辰房地产公司予以确认或追认，应当自行承担风险与后果，【最高人民法院在（2020）最高法民申2212号案件中的观点亦是如此】。在此基础上，答辩人驰辰房地产公司自始至终未将拆除厂房等事宜承包给被答辩人坤正公司，故被答辩人坤正公司的损失不应向答辩人驰辰房地产公司主张，驰辰房地产公司不应承担责任。二、一审法院认定**签署相关协议的行为属于职务行为，属事实认定瑕疵，不符合相关的法律规定，贵院应纠正事实认定瑕疵后予以维持原判。一审判决认定**的行为属于职务行为，属事实认定瑕疵，与事实法律均不符，根据《民法典》第170条的规定及大量的审判案例可以看出，职务行为的认定应符合如下三个条件：第一，工作人员是否有明确的公司授权，**虽为总经理，但其并不是答辩人驰辰房地产公司的法定代表人，其个人的意思表示并不能直接被认为是答辩人驰辰房地产公司的意思表示，《公司法》第49条规定：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。”在没有答辩人驰辰房地产公司出具授权文件的情况下，**自行签署合同的行为已经超出经理的职务范围；第二，行为的实施是否以公司的名义实施，在坤正公司一审庭审中提交的证据中均可以看出，发包人、通知人处均为**个人的签字，其是以个人名义实施的民事法律行为；第三，是否为了公司取得利益，同样的工程，其他劳务公司报价更低的情况下**却自行选择报价更高的坤正公司，其不是为了公司利益，而是在损害公司利益。由此来看，**的行为不是职务行为，而是其个人行为，原审法院简单粗暴的将**的行为认定为职务行为确实属事实认定瑕疵。且根据合同相对性原则，既然被答辩人与**签订了《驰辰·易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》及《通知单》等一系列协议，则理应向**主张相关权利义务，与答辩人驰辰房地产公司无关，被答辩人坤正公司不应要求驰辰房地产公司支付441828.87元工程费用。故二审法院应纠正一审法院关于该事实认定的瑕疵，纠正后予以维持原判。三、关于对工程价格进行鉴定的问题，答辩人驰辰房地产公司认为鉴定的事项与本案事实并没有关联性，对本案审理毫无意义。且被答辩人坤正公司在一审期间一直表示拒绝进行鉴定，最后又提出鉴定申请，提出申请的时间却超过了法定期限，故理应由其承担举证不利的后果，一审法院据此驳回其诉讼请求，合理合法。首先，根据民事诉讼法司法解释第121条规定：“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，被答辩人坤正公司与答辩人之间并没有任何民事法律关系，也没有达成施工合意，其不应向答辩人驰辰房地产公司主张任何义务（此事实与理由在第一项答辩意见已阐明），故即使鉴定出该工程的价格，与本案的待证事实也没有任何关联性，无形中还会增加对司法资源的浪费，与民事诉讼法提高司法效率的原则相背离．再者，根据《民事诉讼证据的若干规定》第31条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”且《民事诉讼法司法解释》第121条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”而本案中被答辩人坤正公司直至开庭一个月后才提出鉴定申请，显然已经超过了法律规定的期限。尽管被答辩人坤正公司在上诉状中一再强调人民法院应当依职权委托鉴定，但是根据《民事诉讼证据的若干规定》第30条规定“符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的是涉及损害国家利益、社会公共利益的。由此可见，被答辩人坤正公司的鉴定并不符合法律规定的法院应当依职权委托鉴定的情形，其所陈述的申请鉴定的理由不能成立。综上所述，被答辩人坤正公司的上诉请求无任何事实与法律的依据，其产生的损失不应向答辩人驰辰房地产公司主张，尽管一审法院在事实认定部分有瑕疵，但审判结果正确，故贵院应在纠正事实瑕疵的基础上，判决驳回被答辩人坤正公司的上诉请求，维持原判，以维护答辩人的合法权益。

被上诉人**辩称，工程是两家公司的行为，2019年9月28日，我担任驰辰房地产的总经理，在我做总经理期间做的任何事情都是公司的行为，是合情合理的，2019年11月20日，驰辰房地产董事长在会上说房地产的事都由我负责，并且在我入职时约定我主要负责新项目。2020年5、6月份，涉案工程项目启动，驰辰公司将该工程全权交由我负责，2021年2月7日、2021年4月6日工程规划许可证两次确定，设计是我全权办理的，因为该工程是总承包，所以坤正公司才愿意干，2021年4月17日突然变更是因为驰辰公司要将工程交由驰辰公司下属单位实施，因为该原因，我向驰辰公司提出辞职。

原告甘肃坤正建设有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告甘肃驰辰房地产开发有限公司支付原告工程款441828.87元及租用塔机损失30000元，共计471828.87元；2、本案诉讼费等一切费用由被告承担。事实和理由：2021年4月8日，原告与被告**代表被告甘肃驰辰房地产开发有限公司签署了一份《驰辰·易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》，约定被告甘肃驰辰房地产开发有限公司将其开发的“驰辰·易家住宅建设项目（包括1#-2#楼地下室及地下车库）”全部工程承包给原告施工建设，并对工程取费标准及取费文件进行了约定。按照被告的要求，原告于2021年4月10日正式进场施工，在完成了工地围挡、临舍、大门、洗车台等前期工作后，原告即组织施工人员对场地内的厂房等建筑物进行拆除。2021年4月17日，被告突然通知原告停止施工，理由是其要变更施工总承包单位。由于被告的违约行为，造成了原告人员及设备窝工等经济损失。后经原告多次与被告磋商，被告仍不同意原告继续施工，原告在万般无奈的情况下于2021年4月25日将原告已经完成的工程量清单交给被告，要求其支付原告已经完成的工程费441828.87元及租用塔机损失30000.00元，但被告一直拖延至今不予支付该款项。原告为维护自身的合法权益，现依法提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

一审法院认定事实如下：2021年4月8日，原告坤正公司与被告驰辰公司时任总经理**签订《驰辰．易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》，乙方坤正公司为承包人，甲方驰辰公司为发包人。条款约定，驰辰公司将驰辰．易家住宅建设项目（1#-2#楼地下室及地下车库）工程施工图内的全部内容发包给坤正公司，建筑面积约19680.08㎡，因工程设计图纸尚未作出，双方在该商务条款中未明确约定工程总价款及单价，仅规定该工程执行定额及地区基价。同时合同中对结算亦作了相关约定，双方结算依据为“经发包方签字盖章的施工图、设计变更、图纸会审纪要、现场签证及前面的第1-4条款作为结算的依据，按实际完成工程量进行结算。定额项目中有的项目，按定额项目的基价、规定的取费类别基材料价差进行计算；定额项目中有相近的项目，按定额项目经过换算后的基价、规定的取费类别及材料差价进行计算；定额项目中没有的项目按双方认可的综合单价（即议价）进行计算”。2021年4月10日，**代表驰辰公司向坤正公司下发通知一份，通知载明“一、在保证驰辰易家项目全部由坤正公司总承包的前提下，驰辰易家住宅项目场地内厂房拆除及外运，一次性包干价捌万元整（含税）（注：拆除厂房时，废旧及可利用的所有材料属坤正公司所有）；二、驰辰易家住宅项目土方开挖及外运，综合单价33元／m³（含税）”。当日原告在接到通知后组织人员进入被告驰辰公司项目厂房开始施工。2021年4月17日，根据驰辰公司会议决定，将驰辰易家住宅项目总承包单位由坤正公司变更为该集团公司内部土建公司，**遂代表公司向坤正公司下发停工通知，原告遂停止施工。在施工过程中，坤正公司对施工工程量与驰辰公司时任现场负责人路孝及公司总经理**均进行了确认。现坤正公司以驰辰公司违反合约，随意变更承包单位，故双方不再执行约定的包干价80000元，而以《驰辰．易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》的工程执行定额及地区基价为依据，根据双方确认的工程量确认单计算工程总价款为441828.87元，并要求驰辰公司支付塔机损失30000元。另查明，**原系驰辰公司总经理，其于2021年4月22日辞职离开驰辰公司。2021年5月25日，驰辰公司与北京中元工程设计顾问有限公司签订建设工程设计合同，将驰辰易家住宅项目施工图交由该公司设计。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1、**签署案涉条约及相关合同是否属于职务行为，其所签订的一系列合同是否有法律效力；2、原告以工程量根据商务条约中工程执行定额及地区基价为依据计算工程款441828.87元及塔机租赁费30000元是否应支持。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。职务行为的构成必须满足如下条件：一、行为人是法人或者非法人组织的工作人员；二、行为人实施的必须是其职权范围内的事项；三、必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。本案中，根据原被告所举证据显示，**作为驰辰公司时任总经理，其代表公司与坤正公司签订《驰辰．易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》等一系列条约的行为系履行职务行为，故双方签订的《驰辰．易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》等行为是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应全面履行。关于原告主张根据工程量执行定额及地区基价计算工程款441828.87元，一审法院认为，原被告签订的《驰辰．易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》虽然规定了工程取费标准，但根据2021年4月10日**代表驰辰公司向坤正公司下发的通知内容确定的拆除厂房费用及土方开挖外运单价，能够看出双方已对厂房拆除费用及土方开挖及外运的单价进行了确定，双方不再适用《驰辰．易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》规定的工程取费标准。原告认为被告驰辰公司单方违约，故不再适用已确定的价格，而以商务条款约定的取费标准计算工程价款，但双方合约中并未对这一情况做约定。同时原告所提供的工程结算书系其单方制作，被告驰辰公司不予认可。一审法院要求原告对其完成的工程量进行价格鉴定，原告明确表示拒绝鉴定。据此，一审法院认为，原告以确定工程量执行定额及地区基价计算工程价款，于法无据，不予支持。关于坤正公司主张塔机费用损失30000元，其提供证据不足以证明此项损失实际发生及损失的具体金额，故对该主张一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百七十条、第四百五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告全部诉讼请求。案件受理费4189元，由原告负担。

本院二审期间，被上诉人甘肃驰辰房地产开发有限公司向法庭提交证据：证据一：评标报告一份。证明目的：证明2021年4月6日，甘肃驰辰房地产开发有限公司就驰辰易家住宅项目厂房拆除施工事宜拟确定的投标单位中，并没有甘肃坤正建设有限公司，且各个投标单位所申报的价格均在7万到10万不等，甘肃驰辰房地产开发有限公司拟选择价格最优惠的甘肃玉田建设有限公司承接该工程，在该公司7万元就能完成工程情况下，甘肃驰辰房地产开发有限公司没有理由去选择更高的甘肃坤正建设有限公司去实施该工程；证据二：录音音频一份（附文字版内容）。证明目的：证明2021年4月9日，甘肃驰辰控股集团总经理唐培正、副总经理周正中、建装事业部经理王亚荣及财务总监李罡善就厂房拆迁及外运事宜到甘肃驰辰房地产开发有限公司查看情况，会议上讨论了彩钢房即厂房的拆迁事宜、挖土方的事宜、建设的核心指标和流动资金以及总承包单位的事宜，并且一再要求**就这几项事项作出一个正式的报告，然后集团开会讨论，讨论批复后开始施工，故甘肃驰辰房地产开发有限公司不可能在4月8日与甘肃坤正建设公司签订合同并于4月10日发布了通知要求其入场施工；证据三：**与驰辰集团建装事业部经理王亚荣微信聊天记录截屏4页。证明目的：证明2021年4月7日，**将甘肃驰辰房地产开发有限公司拟选择价格最优惠的甘肃玉田建设有限公司承接该工程的评标报告发送汇报王亚荣知晓，2021年4月14日，王亚荣通知**于2021年4月17日参加集团会议，敲定承包工程公司的问题。当时根本没有确定甘肃坤正建设有限公司作为承包单位，更不可能要求其入场施工，故甘肃坤正建设有限公司要求甘肃驰辰房地产开发有限公司承担责任无事实依据。

上诉人甘肃坤正建设有限公司质证称：这不属于新证据，一审时不提交过了举证期限。证据一是其内部单方制作，并且是复印件，不能证明其真实性，我方不予认可；证据二是其单方制作，与上诉人没有关系，与本案没有关联性，真实性也不予认可；证据三是被上诉人内部人员之间的沟通，对真实性不予认可，与本案没有关系，与上诉人更没有关系，对该三组证据上诉人均不予认可。

被上诉人**质证称：对第一组证据认可，对第二组证据只要是我说的话我都认可，对第三组证据认可。

被上诉人**向法庭提交证据：一、驰辰集团公司实际老板张银林2020年工作会议上的工作报告一份，拟证明他对我的工作很支持；二、白银市劳动仲裁调解书一份，我跟驰辰公司2021年9月2日没有其他经济纠纷。

上诉人甘肃坤正建设有限公司质证称：第一份证据能证明**有权限，属于其职权范围；第二份证据被上诉人拟证明目的与我们无关，该证据正好证明**是驰辰公司的总经理。

被上诉人甘肃驰辰房地产开发有限公司质证称：第一份证据与本案没有关联性，第二份证据与本案没有关联性。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定的事实与一审一致。

本院认为，本案二审的争议焦点是：被上诉人甘肃驰辰房地产开发有限公司应否向上诉人甘肃坤正建设有限公司支付工程款、塔吊损失。

关于**签订案涉条约及合同是否属于职务行为的问题。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。本案中，根据一审举证证据显示，**作为驰辰公司时任总经理，其代表公司与坤正公司签订《驰辰·易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》等一系列条约的行为系履行职务行为。

关于上诉人主张应当按照《驰辰·易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》合同约定，根据工程量执行定额及地区基价计算工程款441828.87元的问题。上诉人与被上诉人**签订的《驰辰·易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》虽然规定了工程取费标准，但根据2021年4月10日**代表驰辰公司向坤正公司下发的通知内容确定的拆除厂房费用及土方开挖外运单价，能够看出双方已对厂房拆除费用及土方开挖及外运的单价进行了确定，双方不再适用《驰辰·易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》规定的工程取费标准。上诉人认为被上诉人驰辰公司单方违约，故不再适用已确定的价格，而以商务条款约定的取费标准计算工程价款，但双方合约中并未对这一情况做约定。同时上诉人所提供的工程结算书系其单方制作，被上诉人驰辰公司不予认可。一审法院要求上诉人对其完成的工程量进行价格鉴定，上诉人明确表示拒绝鉴定亦有询问笔录为凭，虽上诉人后期申请鉴定，但距离开完庭已一月左右，给过举证期限。系上诉人对自己权利的放弃。虽不应适用上诉人与被上诉人**签订的《驰辰·易家住宅建设项目施工合同商务条款相关约定》中约定的工程取费标准计算工程价格，上诉人也放弃了申请对工程价格的鉴定，考虑到上诉人确已完成部分拆除工作，虽未完全拆除，但做了拆除之前其他围建等工程，故考虑依据2021年4月10日，**代表驰辰公司向坤正公司下发通知一份，驰辰易家住宅项目场地内厂房拆除及外运，一次性包干价捌万元整的内容，酌情判决甘肃驰辰房地产开发有限公司向甘肃坤正建设有限公司支付工程款及损失共计80000元。

综上所述，上诉人甘肃坤正建设有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省白银市白银区人民法院（2021）甘0402民初2908号民事判决；

二、甘肃驰辰房地产开发有限公司向甘肃坤正建设有限公司支付工程款及损失共计80000元。于本判决生效后十日内付清。

三、驳回甘肃坤正建设有限公司其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4189元，由甘肃坤正建设有限公司负担3477元，由甘肃驰辰房地产开发有限公司712元；二审案件受理费8378元，由甘肃坤正建设有限公司负担6954元，由甘肃驰辰房地产开发有限公司1424元。

本判决为终审判决。

审 判 长　于　　　　　燕

审 判 员　    高登云

审 判 员　    李作凤

二〇二一年十二月二日

法官助理　   　 张楠

书 记 员　    陈琴娜