新疆汇康洗涤服务有限公司、新疆疆创未来建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申694号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆汇康洗涤服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市高新技术产业开发区科技大道9号综合办公室170室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京商则律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：新疆疆创未来建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华北路47号汇丰小区1栋29层29J。 法定代表人：***，该公司总经理。 再审申请人新疆汇康洗涤服务有限公司（以下简称汇康公司）因与被申请人新疆疆创未来建设工程有限公司（以下简称疆创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2022）新23民终955号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 汇康公司申请再审称，一、双方当事人就案涉项目共签订四份建设工程施工合同，且约定的合同价款均不相同。根据法律规定，当事人就同一工程存在多份合同的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款根据，且案涉工程涉及公共利益属于必须招投标的项目，故本案应以备案的《建设工程施工合同》作为工程价款结算依据，其他合同因违反法律规定导致效力存在瑕疵，不应作为结算依据，原审法院适用法律有误，应予纠正。本案应以备案的13432260.95元固定价合同作为结算依据，故相应的鉴定意见亦应以13432260.95元为基数，原审法院采信依据14500000元固定价合同及1700000元的补充协议为基数做出的鉴定意见有误。二、我公司预付疆创公司将近90％工程款，现疆创公司并未完成全部工程，超付工程款1225581.56元和代付款项867717.5元（代付工程款180647.5元、垫付生活费15000元、垫付混凝土款435670元、防水工程款236400元）应返还我公司。临时设施工程费用250000元应由疆创公司承担，二审法院判令我公司承担有误。三、本案鉴定费用应由疆创公司承担，原审法院判令我公司承担50％明显不公。综上，请求依法再审本案。 本院经审查认为，根据汇康公司的再审申请，本案审查的重点是：一、本案应以哪份合同作为工程价款结算依据；二、汇康公司关于原审法院认定工程款数额错误的主张是否有事实和法律依据；三、原审法院关于鉴定费用的分担是否违反法律规定。 一、本案应以哪份合同作为工程价款结算依据 《中华人民共和国民法典》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”本案中，汇康公司与疆创公司作为具有相应民事行为能力的有限公司，就案涉工程先后签订多份合同，该多份合同均不存在违反法律、行政法律强制性规定及公序良俗的情形，故应从哪份合同系双方当事人真实意思表示来确认本案有效合同。从2019年7月26日及2019年8月4日签订合同载明的工程内容、承包范围、计划开工及竣工日期、合同价款等内容可以判断，双方当事人于2019年8月4日将在前订立的价款为16200000元的合同拆分为14500000元的建设工程施工合同及价款为1700000元的补充协议。原审期间，疆创公司向法庭提交其法定代表人***与汇康公司法定代表人***2020年3月30日微信记录，该聊天记录显示***向***发送手写工程款支付计划，其中建筑面积7700㎡，工程款16200000元。据此可以认定，双方当事人实际履行的系2019年8月4日签订的合同及补充协议，故该合同及补充协议应为双方当事人真实意思表示。原审法院将该合同及补充协议作为认定案涉工程价款结算依据并采信以此为基础的鉴定意见符合客观事实及法律规定。本案虽存在一份备案合同，但根据查明事实，该合同并未实际履行，且涉案工程属汇康公司自有资金建设，非《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设工程施工项目，案涉工程亦未进行招投标，故汇康公司认为本案“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”缺乏事实及法律依据。 二、汇康公司关于原审法院认定工程款数额错误的主张是否有事实和法律依据 汇康公司主张代付款项867717.5元中，原审法院对其垫付生活费15000元、垫付混凝土款435670元已经予以支持，对代付工程款180647.5元、防水工程款236400元均部分支持。根据汇康公司再审申请，本院对案涉工程款数额，从是否超额支付工程款、代付工程款数额、防水工程款、临时设施工程费用四个方面进行评析。 关于是否超额支付工程款的问题。根据查明事实，本案实际履行合同系2019年8月4日签订的价款为14500000元的建设工程施工合同及价款为1700000元的补充协议，并非备案合同，故汇康公司按照备案合同为基础做出的鉴定意见，认为其已超付工程款的主张不能成立。 关于代付工程款数额的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，汇康公司认为其代付工程款是180647.5元，应提供相应的证据予以证明，但向原审法院提交向其他厂家支付购买保温棉31000元、监控设备18800元、铁艺围栏33125元和35112.5元、租赁费2200元等款项的票据，疆创公司抗辩保温棉、监控设备、铁艺围栏等不属于其承包范围，2200元机械租赁费也因没有疆创公司签字而不认可。汇康公司应进一步提供证据证明保温棉、监控设备、铁艺围栏属于疆创公司承包范围，租赁费2200元实际发生并用于案涉工程，其原审及申请再审期间均未提供相应证据，应承担举证不能后果，原审法院仅对其中无争议的51610元进行确认，对该部分争议款项不予确认并无不当。 关于防水工程款数额问题。汇康公司与案外人河南安信达防水保温有限公司签订的《防水工程施工专业分包合同》约定该部分工程造价暂定为236400元。汇康公司与疆创公司签订的防水工程协议书载明，此费用由汇康公司直接向河南安信达防水保温有限公司支付，在汇康公司向疆创公司支付工程款时予以扣除。现汇康公司已向河南安信达防水保温有限公司支付160000元，剩余款项仍未支付。该防水工程部分质保期未过，且仍未最终结算。各方当事人对上述事实均无异议。因各方当事人对该部分工程款仍未最终结算，且部分工程质保期未过，质保金仍未支付，故该部分工程价款是否能够案涉合同约定的工程造价236400元进行支付仍不能确定，故原审法院仅对其中已经实际发生的160000元予以扣减并无不当。剩余款项可待实际发生后另行主张。 关于临时设施工程费用的问题。本案实际履行的建设工程施工合同及补充协议中，前者未对临时设施进行约定，后者第二条载明：“双方明确工程范围为……临时设施工程25万元整，……”，第七条关于承包人工作2.1第（6）***：“承包人必须按照发包人划定的区域布置临建设施，费用由发包人承担”。由此可以认定，双方当事人就临时设施工程的施工及费用承担进行了明确约定。疆创公司已按照补充协议约定完成施工，汇康公司亦应按约承担该笔费用。原审法院根据双方当事人的约定，判令该250000元费用由汇康公司承担并无不当。 三、原审法院关于鉴定费用的分担是否违反法律规定 《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。……”第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”本案系部分胜诉、部分败诉的案件，原审法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担鉴定费用的具体数额并无不当，汇康公司该项申请再审理由依法不能成立。 综上，汇康公司的再审申请理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回新疆汇康洗涤服务有限公司的再审申请。 审判长　李　　　　　　　李 审判员　马　　　小　　　菊 审判员　王　　　　　　　迅 二〇二三年五月十五日 书记员　阿里菲达·艾尼瓦尔