***、**等农村建房施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂13民终1471号

上诉人（一审原告）：***，男，1969年9月16日出生，壮族，住广西武宣县。

上诉人（一审原告）：**，男，1981年10月4日出生，汉族，住广西武宣县。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：罗凌新，广西桂宣律师事务所律师。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄飞宗，广西桂宣律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：武宣县水库和扶贫易地安置中心(曾用名武宣县水库移民工作管理局)，住所地广西武宣县武宣镇新路桥头东标准厂房技术研发楼西楼，统一社会信用代码：12451323MB0372242M。

法定代表人：覃华爱，该中心主任。

委托诉讼代理人：余新春，广西仙城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦炳旭，该中心副主任。

被上诉人（一审被告）：武宣县第二建筑公司，住所地广西武宣县武宣镇城北路332-8号，统一社会信用代码：91451323199860357X。

法定代表人：覃富文，该公司总经理。

被上诉人（一审被告）：何秀，男，1972年1月26日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。

上诉人**、***因与被上诉人何秀、武宣县第二建筑公司、武宣县水库和扶贫易地安置中心农村建房施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区武宣县人民法院（2021）桂1323民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月1日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**、***上诉请求：一、撤销武宣县人民法院（2021）桂1323民初914号民事判决、并改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。1事实和理由：一、一审法院认定事实及判决说理部分存在自相矛盾。一审法院在判决书“本院认定事实如下”即第6页的倒数第二行中认定“2021年1月21日，被告何秀的现场施工员韦文榴与原告**对原告的施工量进行结算，双方确定原告施工的工程总量为6885㎡，按合同单价280元／㎡结算，总金额为6885㎡x280元／㎡=1927800元；双方还确认特别签证单5单，金额合计63470元，两项合计1991270元。”，认定了上诉人的施工工程量为6885㎡。另一方面，又在“本院认为”的判决说理即第7页第三自然段倒数第9行中“原告***、**在本案中所举的证据未能证实该工程全部由其组织人员施工以及工程量多少”，认为上诉人的施工工程量多少无法确定，明显自相予盾。二、一审法院对被上诉人何秀提供的（（领付款凭证））未作出实质性审查、未查明工程款的支付情况，在无领款人签字、也无任何转账凭证的情况下，仅凭该〈（领付款凭证》单方面的数据就认定被上诉人何秀已经支付全部工程款给上诉人，属于认定事实不清。一审法院在判决书“本院认定事实如下”即第6页的倒数第二行中认定“2021年1月21日，被告何秀的现场施工员韦文榴与原告**对原告的施工量进行结算，双方确定原告施工的工程总量为6885㎡，按合同单价280元／㎡结算，总金额为6885㎡x280元／㎡=1927800元；双方还确认特别签证单5单，金额合计63470元，两项合计1991270元。截止2021年5月20日，被告何秀已经全部支付上述款项给原告”。一审法院仅凭被上诉人何秀单方面提供的《领付款凭证》的数据认定其已经全部支付1991270元不是事实。该《领付款凭证》有13份无领款人签字、也无相应的转2账凭证，金额共计491354元，分别在何秀提供的证据中第17、18、30、44、53、55、56、57页，一审法院认定该部分的支付无任何事实依据。事实上，上诉人总共收到的涉案工程款总额为1682290．05元。另，被上诉人何秀提交的《领付款凭证》中，支付方条、红板的款项合计407685元；拉杆、蝴蝶扣及螺帽合计7000元；圆柱模板费用10000元。上述材料在完工后已经全部由被上诉人何秀运走，应在劳务总额中予以扣除。一审法院未经审查核实，就认定被上诉人何秀已经支付了1991270元属于事实认定不清、证据不足，有失公平公正。三、一审法院遗漏案涉工程建筑面积存在变更的事实审查。上诉人提交了案涉工程建筑面积变更前、后的施工平面布置图，变更前的施工平面图面积为6885㎡，变更后的实际施工平面图面积为7216.45工程量的多少涉及到工程造价问题，一审法院在未对此作出任何审查的情况下，也未向上诉人释明对该工程造价申请鉴定，就认定案涉工程建筑总面积为6885㎡的工程量，有失公平公正，严重损害了上诉人的合法权益。案涉工程建筑面积按照变更前的施工平面图面积为6885㎡，被上诉人何秀也是据此与上诉人何秀进行结算。但上诉人与被上诉人何秀在签订的《劳务分包合同》中约定“以建筑面积计算的实际量为准”计算工程价款。事实上，变更后的施工平面图最终的实际面积为7216.45㎡。被上诉人何秀以变更前的6885㎡与上诉人进行结算，比实际工程量少计算331.45㎡，即不符合客观实际，又违反了合同约定的“以建筑面积计算的实际量为准”。案涉工程量在未变更之前，按照施工图纸64套楼房的施工面积，共计为6885㎡。（有“补充证据清单”第1?10页的“施工图纸”为证）（6885㎡=60㎡x11套＋80㎡〉〈10套＋100㎡〉〈17套＋125012〉〈7套3＋150㎡x19套）。案涉工程量在变更之后的实际施工面积，共计7216.45㎡。（有“证据清单”第M?64页的“施工图纸”为证）这一事实从实际施工面积（套内面积＋阳台、飘窗）分别计算可以得到证实：1．60㎡＋7.2㎡的有11套，合计739．2㎡；2.80㎡＋8．4㎡的有10套，合计884㎡；3.100㎡＋6.45㎡的有17套，合计1809．65㎡；4.125㎡＋9．35㎡的有7套，合计765．45㎡；5．150㎡＋8．85㎡的有19套，合计3018．15㎡，上述64套楼房实际施工面积，共计7216.45㎡。被上诉人仅按6885㎡与上诉人进行结算，比上述实际工程量少计算了331．45㎡，明显违反了双方的合同约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定（即新的《施工合同司法解释一》第三十二条），“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”上诉人在一审审理中提供了建筑面积变更前、后的施工平面布置图，以证明工程量的增加，一审法院对该证据未予采信，也未向负有举证责任的上诉人释明是否通过司法鉴定来确定实际工程量的多少，致本案增加工程量问题未能查清。释明权是一审法院应尽的一项义务，也是诉讼当事人享有的一项权利，一审判决应属于严重违反法定程序。为查清案件事实，维护上诉人的实体权利和诉讼权利，二审法院应依据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，予以发回重审。四、一审法院遗漏审查案涉工程量存在变更的事实、以及因被上诉人何秀的原因导致工程停工49天的事实。1、关于停工49天给上诉人造成损失的事实。因被上诉人何秀未及时修路、材料跟不上等原因，造成上诉人被陆续停工共计49天，发生的材料租金52522．2元（173．56吨x5元x49天）及产4生搬运费用支出15000元，合计57522．2元。该事实有“柳州市良发贸易有限公司的磅单”及证据清单第36页上诉人**支付的搬运费用支出给覃加和的两份“借款单”予以证实。根据《民法典》第八百零四条的规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”被上诉人何秀应当承担停工的全部损失。2、关于木顶筒改钢管的工程量变更的事实。上诉人进场时与被上诉人约定使用木顶筒，在上诉人就12#楼392㎡完成装模；13#楼198㎡完成柱子及板面；14#80㎡、15#125㎡、16#60㎡楼完成柱子后，被上诉人何秀在搬迁户主的要求下变更为钢管顶筒，导致上述工程拆除重做共855㎡，按855㎡＋1．6㎡=534块红板，每块红板46元、按30％的损耗计算得出：1．材料损耗为7374元；2．拆除人工费用为15工x250元=3750元；3．安装人工费用为50工x350元=17500元，共计28624元。这一事实有证据清单第46页“下安村安置房工地工程量变更：木顶筒改钢管”单据及第51页~第64页的“工程量变更施工图”，予以证实。被上诉人何秀为达到少支付该部分工程款的目的，故意未在“工程量变更”单据上签字。3、关于独立基础改为滑板基础的工程量变更的事实。独立基础改为滑板基础的楼号为：25#、33#、36#至61#、63#共计28套（各楼号的面积分别为：25#、38#分别为60㎡＋7．2㎡=67．2m，两套合计为134．4㎡；41#、51#别为80㎡＋6.15㎡，两套合计为172．3㎡；33#、36#、39#、42#、46#、48#、49#、52#、55#、57#分别为100㎡＋6.45㎡，十套合计为1064．5㎡；53#、54#分别5为125㎡＋7．35㎡=132．35㎡，两套合计为264．7㎡；37#、40#、43#、44#、45#、47#、56#、58#、59#、60#、61#、63#分别为150m＋7.5㎡，十二套合计为1890㎡。）该28套工程量变更的总面积为3525．9㎡，变更工程款为3525．9㎡x20元=70518元。这一事实有证据清单第47页“下安村安置房工地工程量变更：独立基础改为滑板基础”单据及第51页?第64页的“工程量变更施工图”予以证实。被上诉人何秀为达到少支付该部分工程款的目的，故意未在“工程量变更”单据上签字。4、关于打支模垫层的工程量变更的事实。打支模垫层的楼号为：12#至63#，共计52套。（各套的面积分别有：60㎡的有9套=393．84㎡；80㎡的有7套=399．56㎡；100㎡的有14套=1050㎡；125㎡的有5套=482㎡；150㎡的有17套=2057㎡，五十二套面积共计4382．4㎡。）该52套工程量变更的总面积为4382．4㎡，变更工程款为4382．4㎡x6元=26294．4元。这一事实有证据清单第48页“下安村安置房工地工程量变更：打支模垫层”单据及第51页~第64页的“工程量变更施工图”予以证实。被上诉人何秀为达到少支付该部分工程款的目的，故意未在“工程量变更”单据上签字。5、关于地桩打偏重做的工程量变更的事实。上诉人经过被上诉人何秀的现场管理人员确认，在第三方打好的地桩上进行施工、捆扎钢筋并加固之后，被上诉人何秀发现地桩打偏要求拆除重做，并同意增加支付该拆除、重做的工程款。拆除、重做的楼号有37#、39#、40#、46#、48#5套，共计634．35㎡，按115元／㎡计算，被告应支付该部分工程变更的工程款72950．25元。这一事实有证据清单第49页“下安村安置房工地工程量变更：地桩打偏重做”单据及第51页~第64页的“工程量变更施工图”予以证6实。被上诉人何秀为达到少支付该部分工程款的目的，故意未在“工程量变更”单据上签字。五、一审法院对案由定性错误，适用法律错误。本案应定为建设工程施工合同纠纷，并适用建设工程施工合同相关司法解释的法律规定。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项规定“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”本案中，上诉人与被上诉人何秀签订的《劳务分包合同》中约定涉及的建筑面积约6500㎡，超过农村自建房300㎡、金额超过30万元的限额范畴，应属于建设施工合同纠纷，应适用《建筑法》及建设工程施工合同等相关法律法规的。另，本案中，64户搬迁户虽是业主，但属于委托人，实际上与被上诉人武宣县水库和扶贫易地安置中心之间存在代建的委托代理关系。从其与64户搬迁户及被上诉人武宣第二建筑公司、何秀签订《代付下安安置点建房资金协议书》的三方协议可以得到证实。被上诉人武宣县水库和扶贫易地安置服务中心在案涉工程中应属于发包人，在本案中承担工程款的支付义务。案涉工程系民生工程，由被告武宣县水库和扶贫易地安置服务中心主导，与64户搬迁户签订《房屋拆迁补偿补助安置协议》，且与64户搬迁户、承包人武宣县第二建筑公司达成案涉工程的《代付下安安置建房资金协议书》的三方协议，根据《民法典》第七百八十八条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”被上诉人武宣县水库和扶贫易地安置服务中心具有发包人地位的性质。综上所述，一审法院认定案件事实不清，证据不足，并据此作出的错误判决，显失公平、公正，严重损害了上诉人的合法权益。特此，上诉至来宾市中级人民法院，恳请贵院依法查清案件事实，并撤销原判、依法改判。

何秀辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。具体答辩意见的按照一审的答辩状一致。

武宣县第二建筑公司辩称，1、一审判决正确，认定事实适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。我公司还多支付上诉人604975元。2、一审法院定性的案由为农村建房施工合同是正确的，一审法院认定是何秀将工程分包给没有资质的上诉人，并签订劳务分包合同（一审判决第七页第三段）是正确的。上述合同合法有效，上诉人不能突破合同相对性要求我方承担工程款并支付义务。综上，一审判决正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回。

武宣县水库和扶贫易地安置中心辩称，1、一审判决将本案案由定性为农村建房合同符合本案情况，定性准确；2、上诉人上诉所称安置中心有发包人地位的性质，毫无依据，也不能成立，上诉人难道不清楚《代付下安安置点建房资金协议书》是代付，而不是代建。上诉人混淆了代付和代建的关系，上诉人何来的代建证据？3、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，应驳回其上诉，维持一审判决。

***、**向一审法院起诉请求：1．判令被告武宣县水库和扶贫易地安置中心、武宣县第二建筑公司、何秀支付原告***、**工程款828222.8元及逾期利息16564．46元（以828222.8元为基数，自2021年1月5日起暂计至2021年5月5日止，按年利率6％计算），两项合计844787．26元；2．判令被告武宣县水库和扶贫易地安置中心在欠付工程价款范围内承担清偿责任；被告武宣县第二建筑公司及被告何秀承担连带清偿责任；3．判决被告承担原告为此支出的律师费20000元；4．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：桐岭镇下安安置点移民安置房建设工程是大藤峡水利枢纽工程武宣县库区的工程之一。2019年10月起，被告何秀挂靠被告武宣县第二建筑公司作为乙方，与作为甲方的下安安置点移民分别签订了《建筑工程施工合同》，合同约定工程名称：桐岭镇下安安置点移民安置房建设工程；该合同还就工程承包范围、价款、质量等方面作了约定。2020年2月28日，被告何秀作为甲方与作为乙方原告***签订了《劳务分包合同》，该分包合同约定：由乙方提供足额、技术熟练的建筑作业工人及相应的管理班子，自带相应机械及措施材料进入武宣县下安屯移民安置点移民自建房工程项目施工现场，承揽该项目的劳务施工任务；总工期45日，开工日期从工人进场开始计算；劳务分包总价（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准）为280元／㎡；建筑面积约0.65万平方米；乙方施工进度延误30天以上，甲方有权解除合同，乙方无条件退场，同意先退场后结算，按乙方完成工程量折算60％进行结算，并且自愿放弃向当地人民法院和仲裁机构主张权利；双方还对结算及付款方式、质量要求及双方责任作了详细约定。原告***与被告何秀签订《劳务分包合同》后，原告***在该合同上加盖广东中辉龙劳务分包有限公司的合同专用章，被告何秀在该合同上加盖广西新思航建筑工程有限公司的公章，然后双方把该《劳务分包合同》交由被告武宣县水库和扶贫易地安置中心存档。期间，武宣县水库和扶贫易地安置中心（甲方）与建房移民户（乙方）、武宣县第二建筑公司（丙方）共同签订了《代付移民安置房屋建设资金协议书》，协议约定将原已确认获得的移民拆迁安置补偿款存于甲方银行专用账户中，作为建房户安置房屋建设资金使用，并由甲方按建房户与施工单位的约定支付给施工单位等内容。2021年1月21日，被告何秀的现场施工员韦文榴与原告**对原告的施工量进行结算，双方确定原告施工的工程总量为6885㎡，按合同单价280元／㎡结算，总金额为6885㎡x280元／㎡=1927800元；双方还确认特别签证单5单，金额合计63470元，两项合计1991270元。截止2021年5月20日，被告何秀已经全部支付上述款项给原告。上述事实，有《劳务分包合同》（有公章和没有公章）、《建筑工程施工合同》、领（借）款单、银行转账凭据、代发工资名册及庭审笔录等证据证实。

一审法院认为，被告武宣县第二建筑公司与下安屯安置点移民分别签订《建筑工程施工合同》，由被告武宣县第二建筑公司的挂靠项目经理即被告何秀具体组织人员按照图纸及施工要求包工包料分别为各户移民建造房屋，该合同属于农村建房施工合同。因此，本案应定性为农村建房施工合同纠纷，原立案时定性为建设工程施工合同纠纷是错误的，应予纠正。被告何秀把工程分包给没有资质的原告***施工，双方签订了《劳务分包合同》，该合同没有违反法律法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方应积极履行各自的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告***、**主张其完成全部工程量7216．45㎡，应对其完成施工的基本事实承担举证证明责任，原告***、**在本案中其所举的证据未能证实该工程全部由其组织人员施工以及工程量多少，因此，原告***、**应承担举证不能的法律后果；原告请求被告支付变更、增加工程量的工程款261856．65元及因被告原因导致原告停工损失42522．2元，未能提供相关证据佐证，法院不予支持；原告***、**要求武宣县水库和扶贫易地安置中心在欠付工程价款范围内承担清偿责任及要求武宣县第二建筑公司与被告何秀承担连带清偿责任，未能提供相关证据佐证，况且本案不是建设工程施工合同，不能突破合同相对性原则，故对于原告的这一请求，法院不予支持；原告请求被告承担原告为此支出的律师费20000元，没有合同约定，也没有法律依据，法院不予支持；原告请求被告赔偿因被告私自卖掉原告的材料折款185528元，这与本案是不同的法律关系，应另案处理。综上所述，原告***、**要求被告何秀等支付其工程款828222．8元，没有事实和法律依据，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》第一条的规定，法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告***、**的诉讼请求。案件受理费12448元，由原告***、**负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，根据谁主张谁举证的原则，在上诉人***与被上诉人何秀签订《劳务分包合同》时，约定：劳务分包总价（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准）为280元／㎡；建筑面积约6500平方米。***、**上诉主张其完成全部工程量为7216．45㎡，但***、**未提供充分证据证实，本院不予采信。一审法院对***、**请求被上诉人支付变更、增加工程量的工程款261856．65元及停工损失42522．2元，因上诉人未能提供相关证据佐证，不予支持，并无不当。

综上所述，**、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12248元，由**、***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴小娟

审 判 员　黄启平

审 判 员　覃学敏

二〇二二年一月二十四日

法官助理　张　茜

书 记 员　王若琪