福建美福房地产有限公司、福建省花卉盆景有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽09民终1100号

上诉人（原审被告）：福建美福房地产有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区逸涛豪苑47#101-102，统一社会信用代码91350900674008789U。

委托诉讼代理人：赵振华，福建环三律师事务所律所。

被上诉人（原审原告）：福建省花卉盆景有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路119号嘉信大厦六层，经营场所地福建省福州市湖东路191号通联大楼七层，统一社会信用代码913500001581411883。

委托诉讼代理人：陈昌定，福建三祥律师事务所律师。

上诉人福建美福房地产有限公司因与被上诉人福建省花卉盆景有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人福建美福房地产有限公司的委托诉讼代理人赵振华、被上诉人福建省花卉盆景有限公司的委托诉讼代理人陈昌定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福建美福房地产有限公司上诉请求：撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2031号民事判决，依法改判驳回福建省花卉盆景有限公司的诉讼请求。事实和理由：

1、福建省花卉盆景有限公司一审提交的《工程支付申请表》”建设单位负责人”一栏虽有陈文钦签字，但陈文钦既不是公司负责人也未获得公司授权，陈文钦不能代表公司。福建省花卉盆景有限公司对陈文钦超越职权承认的”该项目已竣工并交付使用”不予认可。故一审法院认定”福建美福房地产有限公司于2015年2月11日确认该工程已经竣工并交付使用”与事实不符。

2、原审法院认定”福建永诺诚建设发展有限公司经福建美福房地产有限公司委托对诉争工程进行结算审核”存在错误。首先，福建省花卉盆景有限公司一审开庭前提交的由福建永诺诚公司出具的《建设工程结算审核意见书》，既没有编制人签名盖章，也没有加盖执业专业章，形式上不合法；而福建省花卉盆景有限公司开庭时补充提交的《建设工程结算审核意见书》却增加了编制人章和专业执业章，这足以证明福建永诺公司与福建省花卉盆景有限公司恶意串通，但一审法院对此视而不见。其次，福建美福房地产有限公司并没有与福建永诺公司签订涉案工程的造价评估委托协议，该《建设工程结算审核意见书》是福建永诺公司与福建省花卉盆景有限公司恶意串通作出的，没有送给福建美福房地产有限公司，对福建美福房地产有限公司不产生法律约束力。一审法院以《建设工程结算审核意见书》作为判决依据存在错误。

3、福建省花卉盆景有限公司至今未向福建美福房地产有限公司申请竣工验收和竣工结算，其要求支付工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。诉争双方签订的《美福嘉园B区景观工程施工合同》对竣工验收、工程款的支付都做出了明确的约定，其中27.1条规定，”工程具备竣工验收条件，承包人以书面形式通知发包人，并向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告）……”；第28.1条规定，”工程竣工验收达到合格标准且取得竣工验收合格证书28天内，承包人向发包人提交叁份结算报告及完整的结算资料”。但时至今日，福建美福房地产有限公司尚未收到福建省花卉盆景有限公司的任何有关工程验收的书面通知、竣工资料、验收报告以及竣工结算报告和结算资料等，故其请求支付工程款的要求尚不具备条件。退一步讲，即便支付工程款不以验收结算文件为依据，但根据”谁主张谁举证”的原则，福建省花卉盆景有限公司应当证明福建美福房地产有限公司欠付工程款的事实。根据福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第16条规定，福建省花卉盆景有限公司应当提请造价鉴定，如未提请造价鉴定，则应当承当不利后果，故本案依法应当驳回福建省花卉盆景有限公司的诉讼请求。

4、实际违约方是福建省花卉盆景有限公司，福建美福房地产有限公司不应当承担违约金责任。福建美福房地产有限公司在《工程款支付申请表》上列明了六点整改或重做的意见，要求福建省花卉盆景有限公司对不合格的部分进行整改或重新施工，一审福建美福房地产有限公司提供的签证单足以证明福建省花卉盆景有限公司直至2015年8月份还在进行施工。事实上，福建省花卉盆景有限公司将工程交付给物业公司的时间为2016年4月6日，到其实际交付之日止，福建省花卉盆景有限公司延误工期已达20个月，应当承担违约责任的恰恰是福建省花卉盆景有限公司，而不是福建美福房地产有限公司，故福建美福房地产有限公司不应当承担违约责任。退一步讲，即便是单方追究福建美福房地产有限公司的违约责任，违约事件也应当从福建省花卉盆景有限公司实际交付工程之日起计算。

福建省花卉盆景有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，福建美福房地产有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判、驳回上诉。主要理由：1、《工程款支付申请表》，福建美福房地产有限公司的多位负责人在工程表中签字并盖有公章，可证明该工程已于2015年2月11日竣工并交付使用。2.造价核定由作为发包人的福建美福房地产有限公司对外委托审核诉争工程造价，该造价是按工程的最后造价。需要说明的是，该工程是绿化景观工程，该审核意见是在竣工验收后的一年左右，审核时与竣工时的情况客观上有所差异，花卉公司因不想破坏合作关系，更重要的是想尽快收到工程款，故对福建省花卉盆景有限公司工程款予以确认。依据合同，福建美福房地产有限公司延期逾期支付工程款，应承担相应的违约责任。

福建省花卉盆景有限公司向一审法院起诉请求：判令福建美福房地产有限公司向福建省花卉盆景有限公司支付工程款714734元，违约金133051.49元（暂计至起诉之日，实际按日万分之三计算至足额支付工程款之日止）。

一审法院认定事实：2014年3月19日，福建省花卉盆景有限公司、福建美福房地产有限公司签订《景观绿化工程施工合同》约定，福建美福房地产有限公司作为将美福嘉园B区的绿化工程发包给福建省花卉盆景有限公司进行施工。开工日期为2014年3月20日，合同工期150日历天。发包人按月进度支付工程进度款，承包人按月完成工程量发包人审核后7天内支付已完合格工程进度款的80%；工程竣工验收合格后15天内付至合同价款的90%；办理完竣工结算审核后28天内支付至结算价的95%，余款待养护期满后结清。养护期为一年。发包人未按约定支付工程款，按应付款项的金额的日万分之三支付违约金。2015年2月5日，福建省花卉盆景有限公司向福建美福房地产有限公司提交了《工程款支付申请表》，福建美福房地产有限公司于2015年2月11日确认该工程已竣工并交付使用。2016年1月6日，福建永诺建设发展有限公司经福建美福房地产有限公司委托对诉争工程进行结算审核，核定该工程总造价为3654734元。福建美福房地产有限公司已向福建省花卉盆景有限公司支付工程款294万元。

一审法院认为，福建省花卉盆景有限公司、福建美福房地产有限公司签订的《美福嘉园B区景观绿化工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，双方应全面履行合同义务。本案诉争工程造价3654734元，扣除福建美福房地产有限公司已支付的294万元，余714734元未付。福建省花卉盆景有限公司要求福建美福房地产有限公司支付上述工程款，有事实和法律依据，予以支持。福建美福房地产有限公司未依约全面正确履行支付工程款义务，构成违约，福建省花卉盆景有限公司要求福建美福房地产有限公司依约按日万分之三支付违约金，于法有据，予以支持。其违约金的计算基数应为应支付的工程款扣除已支付的金额（即449260.6元、531997.3元、714734元），自相应的约定的款项支付之次日起算。截至2017年2月4日，违约金为[（3289260.6-2840000）×13+（3471997.3-2940000）×336+(3654734-2940000)×360]×0.03﹪=132568.7元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告福建美福房地产有限公司应于本判决生效之日向原告福建省花卉盆景有限公司支付工程余款714734元及相应违约金（截至2017年2月4日为132568.72元；之后至上述工程余款实际付清之日止的违约金，以714734元为基数，按日万分之三计算）。

本院二审期间，对一审判决查明认定事实，福建美福房地产有限公司对”福建省花卉盆景有限公司向福建美福房地产有限公司提交了《工程支付申请表》，福建美福房地产有限公司于2015年2月11日确认该工程已经竣工并交付使用”以及”福建永诺诚建设发展有限公司经福建美福房地产有限公司委托对诉争工程进行结算审核”有异议。此外双方当事人对一审认定的其他事实没有异议，本院予以确认。

二审庭审中，福建省花卉盆景有限公司提供《建设工程施工现场建设单位管理人员备案表》，证明《工程款支付申请表》中的签字人员系福建美福房地产有限公司的相关负责人员。福建美福房地产有限公司对证据的真实性、合法性没有异议，对证据的关联性有异议。福建美福房地产有限公司质证认为，福建美福房地产有限公司现场的项目负责人是谢毓铭，谢毓铭才是工程质量把关的负责人，陈文钦是现场项目的造价咨询工程师，仅对工程造价提供咨询，没有权利对工程质量进行确认，更没有权利认可”工程已经交付使用”。福建美福房地产有限公司提供以下证据：1、工程款预付凭证，证明被告已经预付工程款294万元；2、永诺诚公司于2015年12月2日为福建美福房地产有限公司所出具的有关B1-B5及地下室工程《建设工程结算审核意见书》，证明景观工程造价审核不是福建美福房地产有限公司单独委托给永诺诚公司的业务，原本是属于土建工程部分的、由永诺诚公司免费赠送的审核业务；形式上不符合永诺诚公司出具的意见书，其正式出具的意见书有两名造价师签章。3、永诺诚公司的资质证明材料，证明永诺诚公司不具5000万以上工程的造价审核能力，最终无法达成委托协议。主体委托合同不成立，其赠送服务没有存在的基础；4、（2017）闽09民终432号裁定书，证明主体工程部分因陈文钦越权签证，造价审核委托合同不成立而被发回重审；5、厦门中达利公司造价评估意见书，证明工程实质变更后的造价为255万元，与永诺诚所作的审核意见相差巨大；6、工程签证单，证明工程直到2015年8月还在施工；7、竣工图，证明竣工时间至少是在2015年8月，福建省花卉盆景有限公司自认是2014年8月竣工并交付使用是虚假的，因为制作时间是2014年11月，实际施工与设计相比有实质变更，很多设计已经取消不做，有些工程交由其他施工人完成的，比如小区外围地砖，雨污井、车棚等；8、苗木开支凭证，证明100多万元的苗木是由福建美福房地产有限公司自购的。福建省花卉盆景有限公司质证认为，1.福建美福房地产有限公司所称该竣工图系福建省花卉盆景有限公司提供，那么该证据不属于二审的新证据，福建省花卉盆景有限公司仅对该证据进行说明，该竣工图没有福建省花卉盆景有限公司确认的证明，无法证明是福建省花卉盆景有限公司提供。在该竣工图所有页面的右下角显示日期为2014年11月25日，即使该竣工图是福建省花卉盆景有限公司提供，正好印证了福建美福房地产有限公司在《工程款支付申请表》中确认工程已经于2015年2月11日竣工并交付其使用的事实；2.关于实际施工变更，本案合同签订涉案工程总价598万元，福建美福房地产有限公司提供第三方核验造价为3654734元，工程有三点变更的地方，在核定造价中并未体现。从这一点看，也是相互印证的。3.对于裁定书的真实性无异议，关联性有异议，福建美福房地产有限公司陈述主体工程部分因陈文钦越权签证，造价审核委托合同不成立而被发回重审，看不到该裁定与本案有任何关联。4.对于苗木开支凭证的真实性有异议，对部分银行转账凭证的真实性也有异议，没有盖章，关联性也有异议。本院认为，双方当事人提供的有关证据除裁定书之外均产生于一审庭审之前，不属于二审新证据，本院不予采信。而裁定书并未认定任何事实，不能证明福建美福房地产有限公司主张，福建省花卉盆景有限公司认为与本案没有关联性，理由成立。

本案的争议焦点为：1.本案工程竣工验收时间以及欠付工程价款是多少？2.福建省花卉盆景有限公司请求福建美福房地产有限公司承担违约金责任是否成立？

本院认为，《美福嘉园B区景观绿化工程施工合同》合法有效，对双方当事人均有约束力。福建省花卉盆景有限公司一审已提供了《工程支付申请表》、《建设工程结算审核意见书》，其中《建设工程结算审核意见书》系福建美福房地产有限公司对外委托的造价鉴定，《工程支付申请表》则有发包人现场代表及发包人负责人陈文钦的签字及签署意见，并盖有福建美福房地产有限公司工程部公章，故福建美福房地产有限公司作为发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任。福建美福房地产有限公司上诉主张《工程支付申请表》、《建设工程结算审核意见书》均不具有证明力，依据不足，本院不予采信。一审法院依据《工程支付申请表》认定本案工程竣工交付的时间，并根据《建设工程结算审核意见书》认定本案诉争工程造价3654734元，扣除已支付的294万元，福建美福房地产有限公司尚欠714734元工程款未付，依据充分。福建省花卉盆景有限公司请求福建美福房地产有限公司支付上述工程欠款，并按合同约定承担逾期付款的违约责任，一审法院予以支持，并无不当，应予维持。

综上所述，福建美福房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12278元，由上诉人福建美福房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许晓武

审判员　　彭祖斌

审判员　　林　斌

二〇一七年九月二十一日

书记员　　林建玉

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。