****投资建设有限责任公司、甘肃二十一冶第六建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

甘肃省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）甘民申479号 再审申请人（一审被告）：****投资建设有限责任公司，住所地甘肃省白银市白银区中小企业创业基地。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，甘肃为道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李熙明，甘肃为道律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：甘肃二十一冶第六建设有限公司，住所地甘肃省白银市白银区高新技术产业园区（白银科技企业孵化器内）。 法定代表人：***，该公司董事长。 被申请人（一审被告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区定西路211号。 法定代表人：**，该公司董事长 一审被告：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路333号。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人****投资建设有限责任公司（以下简称宏鑫公司）因与被申请人甘肃二十一冶第六建设有限公司（以下简称二十一冶六建）、二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶）及一审被告甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称七建）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省白银市中级人民法院（2020）甘04民初19号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 宏鑫公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项之规定申请再审称：（一）原审判决认定事实不清，证据不足。1．原审法院认为被申请人二十一冶六建与二十一冶之间签订的合同无效，符合法律规定。原审判决再审申请人按照该无效合同支付工程款，没有法律和事实依据。2．本案工程款的支付应当按照再审申请人与二十一冶签订的合同中约定的支付方式和期限进行支付。原审判决以无效合同的约定支付工程款，认定事实错误，证据不足。3．本案违反合同相对性原理。再审申请人与二十一冶六建之间不存在合同关系，其只能向合同相对人二十一冶主***或者提起诉讼，而不能向再审申请人主张工程款。4．原审判决对再审申请人提出的工程质量问题未予释明。案涉工程完工不到半年时间已经有多处出现塌陷、渗漏情况，双方多次现场勘察、商讨，被申请人也口头答应采取补救措施，但一直没有进行整改、维修、修复。到目前为止，该工程无法正常使用。根据合同约定，在未完成修复之前，再审申请人有权扣留部分工程款。（二）原审判决违反《中华人民共和国审计法》的规定，法律依据不足。审计是法律规定的必经程序，双方签订合同时已经对此进行了考虑并且写入合同内容，双方即应按此约定予以履行。案涉工程审计至目前为止尚未完成，原审法院无视法律规定和双方合同约定，径行判决，违反法律规定和双方约定。（三）本案审理程序违法。根据再审申请人与二十一冶之间的《建设工程施工合同》第20.2条约定，双方因合同及与合同有关的事项发生争议，向发包人所在地仲裁委员会申请仲裁。因此，本案的管辖应为白银仲裁委员会，而非白银市中级人民法法院。本案未审查管辖即予以立案、裁判，违反法定程序。 本院经审查认为，（一）关于宏鑫公司主张原审判决认定事实不清的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人是指因转包、违法分包等违法行为导致施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。本案中，二十一冶与宏鑫公司通过招投标签订《建设工程施工合同》后，将案涉工程违法转包给二十一冶六建，二十一冶六建实际完成案涉工程，且案涉工程已经竣工验收并投入使用。故原审法院认定二十一冶六建为实际施工人，判决宏鑫公司在欠付建设工程价款范围内对二十一冶六建承担责任并无不当。关于宏鑫公司提出的工程质量问题，其在原审中并未提起反诉，且已另案起诉，本院不予审查。 （二）关于宏鑫公司主张原审判决违反《中华人民共和国审计法》的规定，法律依据不足的问题。审计部门对建设工程的审计是对建设单位的一种行政监督，其目的是监督建设单位有无违法违纪行为。但这种监督只是对建设单位的单方监督，不是对建设单位和承包单位所签合同的监督，审计部门的审计结论不能改变双方当事人合同的内容和效力。本案中，案涉《建设工程施工合同》第13.3.4条约定“工程款竣工后一次性支付至合同总价的60％，其余款项待项目审计部门审计完成后支付至审计结算价的90％，留10％待保修期满后三个月内支付。”第16.3.1条约定“工程保修期为：从工程竣工验收合格之日起1年内。”双方并未约定以审计结论作为结算依据，案涉工程已竣工验收并交付使用，且工程保修期已满，原审法院根据双方约定并结合鉴定意见，综合认定案涉工程价款，判决宏鑫公司向二十一冶六建支付工程款，并无不当。宏鑫公司的该项再审申请理由不能成立。 （三）关于宏鑫公司主张原审未审查管辖，审理程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚信原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”原审中，宏鑫公司已经申请撤回管辖异议，原审法院亦进行了审查处理，宏鑫公司处分自己的诉讼权利，不违反法律规定，故宏鑫公司再审提出原审未审查管辖，原审不予支持并无不当。 综上，宏鑫公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下： 驳回****投资建设有限责任公司的再审申请。 审判长　龙　鑫 审判员　杨　军 审判员　*** 二〇二二年八月三十一日 书记员　***