某某、某某与某某人民政府某某街道办事处、陕西国宏鼎盛建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院 民事判决书 （2023）陕10民终783号 上诉人（原审原告）：**，男，1978年4月5日出生，汉族，住河南省。 委托诉讼代理人：***，河南光法（南阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1968年2月3日出生，汉族，住陕西省商洛市。 委托诉讼代理人：**某，男，1968年4月8日出生，汉族，住陕西省商南县。系**胞弟。 委托诉讼代理人：***，陕西秦东律师事务所律师。 原审被告：***人民政府***街道办事处，住所地：陕西省商洛市。 主要负责人：**，该单位负责人。 委托诉讼代理人：***，陕西商邑律师事务所律师。 原审被告：陕西国宏鼎盛建设有限公司，住所地：陕西省。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西秦南律师事务所律师。 上诉人**因与上诉人**、原审被告***人民政府***街道办事处（以下简称“***办”）、陕西国宏鼎盛建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省***人民法院（2023）陕1022民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人**支付上诉人工程款455071.43元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院支持被上诉人按照27%扣除相应费用属于认定事实不清，**拖欠上诉人费用长期不结算，上诉人无奈的情况下与**初步磋商形成的结算清单不代表最终意见，扣除27%的相关费用已经远超实际施工可获得的利润，明显不公。一审认定的**支付上诉人的相关款项中有8万元属重复计算，**提交的2021年6月11日**向其出具的收据已将转账的8万元包含在内。双方结算清单中载明有65580元资料费，该部分费用在工程完工做资料上报过程中已经由上诉人支付，不应在本案中重复扣除。 **辩称，一审判决认定按照27%扣除相关费用事实清楚，证据确实，有双方签订的结算单可以证明，27%的费用包含约定的管理费12%、管理人员工资、车油车修费用、招待费用等。原判认定**在签订结算单后付给**26万元，其中2021年6月11日给付现金10万元、转款8万元正确，10万元现金是**驾车去河南南阳付的。**称做资料时其已付65580元资料费，没有任何证据证明。 ***办述称，一审判决认定***办不是本案适格被告，故***办不做答辩。 陕西国宏鼎盛建设有限公司述称，本公司与**之间不存在合同关系，也没有业务往来，是**某借用本公司资质，本公司与**某之间是转包关系，本公司不用承担任何责任，本公司已将全部款项支付给了**某，现在不拖欠任何人工程款，**与**之间工程款如何结算，本公司不知情亦未参与，与本公司无关。 **上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回**的起诉。事实与理由：原审判决认定**发包给**的工程总价款为1257301.59元错误，**将路基开挖、整平、加宽、碾压分包给**，包给**的工程总造价是105万元，双方就是按此结算收款、付款的。结算时并将路基开挖、整平、加宽、碾压的费用计入**的工程款中，此时**是清楚的，否则，结算单上将总工程款写为105万**也不会同意。 **辩称，一审认定案涉工程款总额为125万余元是正确的，本案不存在第三方施工的问题，这一点有当地村支书的证明、施工工人的证明。工程款利息一审认定合理。 ***办述称，现两方上诉人均未将***办作为被上诉人，故不予答辩。 陕西国宏鼎盛建设有限公司述称，**的上诉不针对本公司，故不做答辩。 **向一审法院起诉请求：1、判令被告支付所欠工程款570854元及利息59584.47元（利息自2021年6月11日起，以570854元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准4倍计算至实际清偿之日，暂计算至起诉之日为59584.47元）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年5月21日，陕西国宏鼎盛建设有限公司中标***2020年度财政专项扶贫资金基础设施建设项目Ⅱ标段：***办三皇庙松岭组公路硬化工程。2020年5月22日陕西国宏鼎盛建设有限公司与被告***办签订《财政专项扶贫资金基础设施及公共服务类项目承包合同》约定由陕西国宏鼎盛建设有限公司以包工包料形式承建三皇庙松岭组公路硬化项目，工期60天（从2020年5月22日起至2020年7月22日），工程总造价1290854.00元。2020年5月23日，陕西国宏鼎盛建设有限公司与**某签订《内部施工合同》约定将案涉工程承包给乙方**某，陕西国宏鼎盛建设有限公司按照工程预算总造价1290854元收取1.5%的管理费计19300元，**作为乙方担保人在合同上签名确认。后被告**与原告**口头约定将该工程交由**完成，施工费用待工程完工双方结算，扣除相应比例的管理费后由**向原告**支付。2020年8月20日，被告***办对工程进行了竣工验收，确定修建长2557米、宽3米的道路为合格工程。此后，***办委托陕西中信达项目管理有限公司对该工程进行造价结算审核，经审计，该项目送审工程造价1592964.30元，审定工程造价为1257301.59元。2021年4月23日，因连日大雨导致案涉的三皇庙松岭组村组公路塌方及挡墙倒塌，被告**组织民工进行了修复、加固。另查明：***办分别于2020年6月15日、2020年9月18日、2020年10月2日通过******街道办事处财政所扶贫资金专户向陕西国宏鼎盛建设有限公司商洛分公司账户支付工程款900000元、200000元、157301.59元，共计1257301.59元。陕西国宏鼎盛建设有限公司收到上述款项后，在扣除19300元管理费及5510元税费后将其余款项向被告**及其代理人**某或者该二人委托的收款人进行了支付。其中陕西国宏鼎盛建设有限公司2020年6月16日向商洛元邦商贸有限公司转款200000元、2020年6月18日向***转款230700元、2020年10月27日向***转款19300元，2020年6月17日**某向**转款250000元，以上共计700000元，该700000元原、被告双方均同意与被告**向原告**支付的60000元现金（共计76万元）一起作为工程价款在结算时予以扣除。2021年1月5日，**与**某以工程款105万元加上**向**借款29万元（其中借款160000元，质保金130000元）后金额134万元进行结算，扣除2021年1月5日前原告认可的76万元、部分税款材料费65580元、27%点折算费用283500元后，被告**尚欠原告230920元，**某向原告出具了结算单，同时备注：160000元（实际借款）-59080元（2021年1月5日结算时超付部分）=100920元在年前付给**，其中130000元在明年质保期到6月份付给**，23000元抽点税到时一起协商，人工费、材料费由**负责结清。此后，**通过自己直接向原告支付或者委托他人向原告支付的方式分别于2021年5月6日（30000元）、2021年6月11日两笔（180000元）、2021年8月2日（20000元）、2021年8月20日（20000元）、2021年10月18日（10000元）共六笔向原告支付工程款260000元。期间，2021年7月12日被告**代替**向**支付机械费用26500元。 一审法院认为，本案各方当事人为了建设***办三皇庙松岭组公路硬化工程共书面或者口头订立建设工程施工合同三个，包括***办与陕西国宏鼎盛建设有限公司签订的《财政专项扶贫资金基础设施及公共服务类项目承包合同》、**某挂靠陕西国宏鼎盛建设有限公司并与其签订《内部施工合同》以及**与**口头订立的施工转让合同。其中《财政专项扶贫资金基础设施及公共服务类项目承包合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效的合同。而陕西国宏鼎盛建设有限公司作为工程承包人，将相关合同义务转包给没有相应资质的**某个人，该转包行为明显违反了相关法律规定，且存在没有资质借用资质情形，故该《内部施工合同》应属无效合同，自始即不产生法律效力。同时，由于**将因订立无效合同取得的工程施工项目再次转包给没有相应资质的**个人，二人之间口头订立的施工合同亦应属无效合同，自始亦不产生法律效力。但是，由于建设工程施工完毕后，作为发包方的***办对案涉公路进行了验收，最终确定为合格工程，而且各方之间进行了工程结算和交付，故对相关工程价款的争议应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定处理。该案原告**作为案涉公路施工的实际施工人，其以**未足额向自己支付工程价款，从而起诉要求给予折价补偿，该请求符合上述规定，***对双方之间的工程价款是否已全部支付进行审理并作出裁判。 诉讼中，一审法院根据原告**与被告**和被告陕西国宏鼎盛建设有限公司的诉辩观点和**，归纳该案各方争议的焦点问题具体体现在：一、原告**施工的工程价款应按多少计算；二、被告**向原告**实际支付金额为多少；三、如存在欠款，被告陕西国宏鼎盛建设有限公司是否应承担连带还款责任。 关于争议焦点一，本案案涉的三皇庙松岭组公路硬化工程《中标通知书》和《财政专项扶贫资金基础设施及公共服务类项目承包合同》、《内部施工合同》均记载工程造价为1290854元，然而作为工程发包人的***办委托陕西中信达项目管理有限公司结算审核报告记载工程最终审定价为1257301.59元。***办按照该金额向陕西国宏鼎盛建设有限公司全额支付了工程价款，而陕西国宏鼎盛建设有限公司也以该金额向**某、**进行了结算并清结了款项，该数额应该作为各方当事人之间工程价款结算的依据，现原告依据《中标通知书》和《财政专项扶贫资金基础设施及公共服务类项目承包合同》、《内部施工合同》记载主张按照1290854元向其结算缺乏事实依据，不予支持，其与被告**工程价款的结算金额应当为1257301.59元。诉讼中，被告**提出案涉工程中的路基开挖、整平、碾压等部分施工系他人完成，相关费用应从总计价款中扣除，剩余部分才是其与原告工程价款的结算金额，并依据**某与原告**2021年1月5日的结算清单记载工程款为1050000元来印证其主张的事实，由于被告**并未提供路基开挖、整平、碾压等施工系他人完成的相应证据，而且其虽然对自己在2021年1月5日双方进行结算后其向原告付款超过结算后所欠金额做出了解释，但其并未提供相应证据予以证实，故被告**提出其与原告工程价款为105万元的事实不能成立，不予认定。 关于争议焦点二，原告**与被告**2021年1月5日结算时形成的结算清单，其内容不但包括应付款、已付款、应扣款以及欠款的金额，反映了二人之间账务计算的过程，而且该清单后半部分的备注事项涉及付款金额、期限、款项的性质以及其他事项的后续处理原则等。该结算清单部分内容具有合同性质，且是双方真实意思表示，一经成立即对各方具有法律约束力。对于该结算清单，原告**对其中的按27%点计算费用提出异议，认为该笔费用纯属向**支付的利润，明显超出10%以下的市场行情，主张予以调整。诉讼中，被告**对这一问题的解释是27%具体包括此前双方约定的12%管理费、管理人员的工资、车辆费用、其他花费等。对于这一争议，原告在没有提供充分的事实和证据证明该协议的签订存在虚假意思表示等无效情形和欺诈、胁迫等可撤销情形下，否定并要求改变这一约定明显缺乏事实依据和法律依据，不予支持。故本案被告**应向原告**支付的款项为：1257301.59元＋160000元＋130000元=1547301.59元，其已向原告支付的款项为：760000元＋260000元＋26500元=1046500元，按照双方协议应扣除款项为65580元＋283500元=349080元，故被告**应向原告支付的款项为：1547301.59元-1046500元-349080元=151721.59元。 关于争议焦点三，该焦点问题系原告**与被告陕西国宏鼎盛建设有限公司之间争议的问题。原告**提出该问题的事实和理由是**与陕西国宏鼎盛建设有限公司存在借用资质情形继而形成挂靠关系，主张陕西国宏鼎盛建设有限公司对**应向原告支付款项承担连带责任，而陕西国宏鼎盛建设有限公司认为其与原告之间并没有合同关系，也没有业务往来，其与**之间虽存在借用资质情形，双方属于工程转包关系，并非挂靠关系，故己方不应对相关款项承担任何责任。由于陕西国宏鼎盛建设有限公司在将工程转包给被告**后，依据双方之间的合同约定已于2020年10月23日前向被告**全额支付了应付款项，加之原告提出的**与陕西国宏鼎盛建设有限公司存在挂靠关系缺乏事实依据和法律依据，故其提出陕西国宏鼎盛建设有限公司对**应向原告支付款项承担连带责任的请求不予支持。诉讼中，原告**提出自己之所以将***办作为被告一并起诉，主要目的是为了查明工程实际结算价款和***办实际支付的价款数额，其并不向***办主张任何权利，基于原告这一解释和说明，***办并不是本案适格被告，故原告将其作为被告进行起诉缺乏法律依据，依法应予驳回。 另外，原告**与**某2021年1月5日签订的结算清单具有合同性质，双方在本清单中不但约定了工程款100920元和质量保证金130000元的支付和返还期限，而且还达成了其他事项待后协商的一致意见，所以双方本次结算并没有完成最终结算，其结果也并非双方关于合同权利义务的最终结果。由于被告**至今未足额向原告支付相关款项，现原告起诉要求被告**继续支付符合法律规定，依法应予支持。另外，原告请求被告支付利息，由于原告请求被告支付利息和其提出的利息起算时间、利率均不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，依法予以支持。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百七十九条一款（七）项、第五百一十八条、第五百七十七条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第二十四条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告**于本判决生效后十日内向原告**支付工程价款等共计人民币151721.59元及利息（利息自2021年6月11日起，以151721.59元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算至实际清偿之日）；二、驳回原告**其他诉讼请求。案件受理费10104元，由原告**负担7418元，由被告**负担2686元。 本院二审期间，**提交了两组证据，第一组证据：2021年10月20日协议一份；用以证明**将路基工程发包给了**。第二组证据：2020年5月25日领条一张，2020年10月28日领条一张、2021年11月5日领条一张；用以证明路基开挖等项目发包给了**，并且工程款也已经支付完毕。**质证称，上述证据未在一审规定的时间内提交，不属于新证据，对证据的客观性、合法性和关联性不认可，仅凭案外人出具的无法核实真实性的材料不足以证明本案工程还存在其他人施工，且签订协议的也不是本案当事人。***办与陕西国宏鼎盛建设有限公司对以上证据未发表质证意见。 **另外申请两名证人出庭作证，证人**证明2021年6月11日，其驾车到河南南阳一个高速路口，给了**10万元现金，**当场给其打了一份收据。证人**证明**让其干路基开挖的工程，支付了其214000元，案涉工程本是打算让其干的，但其后来因为工程没有经过招投标，就中途撤走了。 **向法庭提交了两组证据，第一组：**与**司机**的通话录音，用以证明2021年6月11日，**支付的10万元，其中有8万元是经**向**的转账，2万元是现金，后**向其出具10万元收条。第二组：三皇庙村委会出具的证明、照片，用以证明案涉工程是整体由**承包的，照片可以看出路基开挖、整平、加宽、碾压都是由**施工的，无其他人施工的情况。对上述证据，**质证称，村委会证明不了案涉工程施工工人为几人；10万元是**交给**的，对录音的内容不认可。***办与陕西国宏鼎盛建设有限公司对以上证据未发表质证意见。 对以上双方提供的证据，本院经审查认为，**提供的2021年10月20日协议和三张领条，因当事人无故不在一审举证期内提交，其真实性无法核实，故本院不予认定；**提交的其与**的通话录音，该录音存在诱导性发问，可以证明**给**转账8万元的事，虽然该8万元转账与打10万元收条发生在同一天，**欲证明的事实存在一定的可能性，但该证据仍难以充分证明该8万元转账包含在2021年6月11日打收条的10万元收款中，故该证据本院不予认定。三皇庙村委会出具的证明、照片，该证据能证明案涉工程施工的情况，也能相互印证，本院予以认定。二名证人的证言，都涉及款项的支付问题，数十万元的款项仅凭证人证言无法充分证明，**的证言也与其他证据存在冲突，真实性难以认定，故对该二人的证言本院不予认定。 本院二审认定的事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点有：一、**是否应扣除27%的相关费用，按27%扣除是否合理；二、本案2021年6月11日收条中是否包含该日的8万元转账，**已付款项的认定上是否存在对该8万元重复计算；三、本案结算清单中载明的65580元材料费，是否已经由**支付，一审判决是否进行了重复扣除；四、案涉工程总工程款认定为1257301.59元是否正确，一审对利息的判决是否合理。 关于争议焦点一，双方结算单上约定了**应支付**27%的相关费用，但**认为按27%计算的费用明显过高，而**认为该费用中包含了管理费、管理人员工资、车辆费用等。显然，双方结算单中记载的27%点，是管理费性质的，本案**与**之间的转包合同无效，而双方约定的管理费不是工程款的组成部分，**也未举证证明其如何参与了工程的具体管理，该管理费约定系纯粹通过工程转包**的表现形式，在合同无效的情况下，也不存在该部分损失，故该管理费283500元本院不予支持。 关于争议焦点二，虽然争议的8万元转账与打10万元收条发生在同一天即2021年6月11日，但根据上诉人**自己的**，当天下午四点多在高速路出口见面，然后其给**打了10万元的收条。但是收条上明确为现金，本案8万元转账发生在当天17时51分，故**欲证明的已付款重复计算了8万元的事实在没有充分证据证明的情况下本院难以认定，其该上诉理由本院无法支持。 关于争议焦点三，结算清单是在工程施工结束后双方通过算账形成的，其中载明的65580元材料费也是双方认可并签字的，现**提出上述费用已经由自己支付，但却没有提供充分证据证明，也没有提供证据证明结算清单的形式存在欺诈、胁迫等方面的情况，故该上诉观点不能成立。 关于争议焦点四，案涉工程总价款的认定，一审是根据***办委托陕西中信达项目管理有限公司对该工程进行的造价结算审核最终审定的造价1257301.59元认定的，这显然违背了双方结算单的约定，在没有证据证明双方结算单形成过程存在欺诈、胁迫等意思表示不真实的情况下，应按双方结算单记载的工程总价款1050000元进行认定。关于欠付工程款的利息，一审处理不当，应按照同期一年期贷款市场报价利率计算利息，由于本院对双方结算单进行了重新认定和计算，故利息起算日期本院统一从双方约定的最后一笔款项支付时间起算，因双方约定的最后一笔款项支付时间“质保期到6月份”不是很明确，考虑到建设方支付工程款较早，本院对此按2021年6月1日进行认定。 综上，**应向**支付的款项为1050000元+290000元=1340000元，**已向**支付的款项为1046500元，按照双方协议应扣除款项为65580元，故**应向**支付的款项为：1340000元-1046500元-65580元=227920元。一审判决适用法律有错误之处，处理不当。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省***人民法院（2023）陕1022民初94号民事判决； 二、由**在本判决生效后10日内支付**工程价款等共计227920元及利息（利息以227920元为基数，从2021年6月1日起按照同期一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 三、驳回**其他诉讼请求。 一审案件受理费10104元，由**负担6604元，由**负担3500元。**预交二审案件受理费5850.25元，由**负担1200元，由**自行负担4650.25元；**预交案件受理费3334.43元，由**自行负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十七日 法官助理*** 书记员***