兰州得兴建筑安装有限公司、甘肃安泰房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘01民终6030号 上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州得兴建筑安装有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁南街道雁西路235号03层001室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：甘肃安泰房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区上西园263号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1962年3月10日出生，系该公司副经理，住址甘肃省榆中县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1958年9月16日出生，无业，住址甘肃省榆中县。 上诉人兰州得兴建筑安装有限公司（以下简称：得兴公司）、甘肃安泰房地产开发有限公司（以下简称：安泰公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2020）甘0191民初2313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兰州得兴建筑安装有限公司上诉请求：1、请求二审法院查明事实对一审判决进行改判，支持上诉人在一审的答辩请求和反诉请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人***承担。主要事实与理由：一、一审法院驳回上诉人的反诉请求属于认定事实不清。首先，在***进场施工前，上诉人就已经完成了该工程的大部分施工，上诉人将未完成的剩余工程转包给***带领工程队进场施工。其次，2014年5月13日***撤场时，工程尚未完工，就将施工需要的部分工程材料及设备、工具借给了***使用，用于完成在建工程。最后，因***在施工中偷工减料，导致施工的工程项目大部分不合格，为此安泰公司多次通知要求返修整改，上诉人督促其返修整改，***一直拒绝返修整改，反而将借用上诉人的设备、工具和材料全部从施工工地运走，上诉人无法联系到***。一审法院违背法律规定，既不允许上诉人提出的价格鉴定申请，又认为上诉人要求***“得兴公司称相关设备、材料系***借用的证据不足”属于查明本案事实不清，审理程序违法，请求二审法院予以纠正。二、一审法院判决“兰州得兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起三十日内支付***工程款93158元及利息1248元，共计94406元；”属于查明事实不清，且无证据支持。在本案一审诉讼中，***没有向法庭举出支持自己诉讼请求的证据，一审法院在没有证据支持的情况下，仅凭主观臆断，认定“酌定得兴公司完工部分占涉案的65%，***施工的部分占比35%”属于认定事实错误。三、一审法院认定“本案诉讼未超过诉讼时效”属于认定事实错误。根据《兰州城关建安公司会议纪要》的内容，***应在2016年3月15日完成结算，***收到最后一笔工程款的时间为2017年2月16日，到2020年9月18日一审法院受理本案，***的诉求已经超过了三年的诉讼时效，其丧失胜诉权。综上，一审法院查明事实不清，且没有证据支持，审理本案程序违法，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 ***辩称，上诉人得兴公司的上诉没有事实和法律依据，一审法院判决金额实际少了，但其认可一审判决结果。两家公司支付工程款是合适的，***的材料都存放在工地库房，也都有清单，可以去现场看。 甘肃安泰房地产开发有限公司辩称，就得兴公司与***之间的事情不清楚，但对于得兴公司的上诉理由没有异议。 甘肃安泰房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判安泰公司对被上诉人***不承担工程款清偿责任；2、本案诉讼费用由被上诉人***承担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当依法予以改判。一、一审法院对于部分事实认定错误，存在主观臆断，权利滥用。上诉人安泰公司与被上诉人***之间无任何协议，依据合同相对性原则，上诉人无付款责任；一审法院认定涉案工程全部进行了结算是错误的，上诉人与得兴公司就已完成工程量进行了结算，属于中期结算，非竣工后的全部结算；上诉人对得兴公司分包的事情并不知晓，上诉人与被上诉人之间不存在债权关系，没有付款义务；该项目工程至今处于停工状态，上诉人屡次催促无果，给上诉人造成了很大的损失，按照合同须赔付，上诉人均已提交了证据材料，但这一事实并未得到一审法院的公平对待；工程施工与结算是专业性很强的工作，一审法院凭借工作经验酌定判决得兴公司占比65%，被上诉人***占比35%，没有任何法律依据，属于事实认定不清、主观臆断；一审法院没有充分尊重上诉人与得兴公司的契约自由原则，合同约定得兴公司不得将此工程转分包。二、上诉人不应对被上诉人***承担连带清偿责任。得兴公司与被上诉人违法分包是造成今天法律纠纷的根源，双方均为过错方，上诉人作为守约方按照合同约定足额给得兴公司付款到位，未欠得兴公司工程款，因此不承担连带清偿责任。综上，上诉人不欠得兴公司工程款，无付款责任。一审法院认为上诉人尚欠得兴公司177452元未付，承担连带清偿责任的判决没有法律依据。一审法院的判决明显有违公平，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。 ***辩称，安泰公司的手续不合格。得兴公司的项目经理***以及安泰公司均与***算过账，安泰公司还欠付得兴公司款项，上述两公司之间算账为178万元，对这个金额不予认可。 兰州得兴建筑安装有限公司辩称，涉案工程项目安泰公司不是开发商，而是总承包方，涉案工程没有政府批文，是个违法工程，被叫停了。安泰公司还欠付得兴公司17万多元的工程款，得兴公司不欠付***工程款，至于增项部分不清楚。如果查出得兴公司要付***工程款，那么安泰公司也要在17万多元范围内承担连带责任。 本诉原告***向一审法院的起诉请求：1.判令得兴公司支付工程款508792.43元，赔偿损失427385.64元（508792.43×2％×42月），两项合计936178.07元；2.判令安泰公司对以上款项承担连带责任；3.判令本案诉讼费用由得兴公司、安泰公司共同承担。 反诉原告得兴公司向一审法院的反诉请求：1.判令***对其施工的工程项目不合格部分进行返修整改；2.判令***承担返修整改所需的费用；3.判令***按照《兰州新区***工地设备材料工具登记单》向得兴公司返还在施工中借用的设备、材料及工具；4.判令***按照《移交材料清单》向得兴公司返还在施工中借用的建筑材料。以上两项如***不能返还，判令其支付赔偿款80000元；5.本案诉讼费用由***承担。 一审法院认定的事实：2013年7月1日，安泰公司（甲方）将该公司开发的兰州新区中川镇***（原）新农村建设项目中的部分工程交由乙方得兴公司（原名称：兰州市城关建筑安装公司）负责承建，双方并签订了《施工合同》，主要约定如下：工程内容：1.本工程内部为毛坯房，未包括项目为：内门（内门框保留）、***具、瓷砖、涂料（内墙刮腻子保留）、毛地坪、楼梯栏杆；其他部分参考图纸和图纸会审纪要。2.所有窗子及一楼外门未包括在乙方施工范围，由甲方统一定制。3.由于图纸较为粗糙，具体施工要求按甲方代表要求施工；工期：2013年7月1日开工，2013年10月1日竣工验收；付款方式：乙方承建的工程施工预算月报经甲方代表及预算员确认后，付施工进度款70%；竣工验收合格，交工后双方进行结算，结算双方认定后除保修金留3%以外，余款在六个月内付清；其他要求：甲方按合同约定按时付款，乙方如未按期达到竣工要求，按总造价每日千分之壹罚款。乙方不得将此工程转、分包，如甲方一经发现，合同将自动终止，不予结算（认可）所发生工作量，所有损失由乙方自理。后得兴公司指派***作为项目负责人带领工程队进行施工，基本完成涉案工程主体框架部分。2014年5月10日，***（乙方）与得兴公司第六项目部（甲方）签订《工程承包协议》，双方主要约定施工范围为五层框架结构楼，甲方所施工已完成的部分工程量，由建设单位按图纸预算统计结算，转包后所有工程由乙方完成，结算方式如上。付款方式：建设单位直接付给乙方工程款，2014年6月中旬，开始付第一批工程款，甲方不得扣留资金，并由甲方出具收据，按期按月应付乙方工程款。乙方只承担剩余的工程量，工程款的税款及1%的管理费。同年5月13日，得兴公司向***移交了部分材料及工具，双方并签署了《移交材料清单》《兰州新区***工地设备材料工具登记单》，后***按约履行合同义务。2014年9月22日至2016年2月26日期间，安泰公司向得兴公司发出四份《通知》，一再表示涉案项目工期严重拖延，施工质量存在诸多问题。要求得兴公司在2015年4月5日前开工整改，否则安泰公司在未付工程款中扣除10万元，作为除主体框架以外的质量整改资金，庭审中***也表示涉案工程结算时工程质量瑕疵业主扣款100000元自行整改。2014年11月20日，***因故停工至今，目前涉案工程尚未投入使用，期间安泰公司陆续向***支付工程款33万元。2015年1月8日，安泰公司就涉案工程出具《兰州新区安泰综合楼—初检报告》（以下简称《初检报告》），载明涉案工程在主体框架、砌体、粉刷、地坪等八个方面存在的问题，要求得兴公司拿出整改意见，限期整改。同年1月15日，得兴公司***签收了该《初检报告》。2月4日，安泰公司向得兴公司出具了工程造价为1780451.98元的《建筑安装工程结算书》，***代表得兴公司在该结算书中签字署名。4月16日，得兴公司向安泰公司回函称“1.对于质量整改问题，按贵公司通知要求扣款处理，我公司不再参与整改。2.屋面防水、上人屋面砖、内外墙涂料、门窗、水电暖安装，我公司甩项。3.对于已完成工程量结算问题，双方于2015年2月4日确定的结算合法有效。4.对已完成工程完善施工资料，尽快组织公司内部验收，验收合格后于2015年5月5日前报贵公司”。2016年，得兴公司代***向涉案项目施工人员***支付工程款10万元，庭审中***予以认可。2020年9月，***以得兴公司与安泰公司拖欠其工程款为由诉至法院处理。庭审中经询***与得兴公司，***称得兴公司所完成的主体框架占涉案工程的60%，得兴公司称占比70%。***并向一审法院提交了《工程（结）算书》《建筑工程结算书》（贰份）等证据，证明得兴公司向其出具了《工程（结）算书》，工程价款为820922元，得兴公司并漏算门厅、电梯房造价83718.47元、支模板24151.96元，对上列证据得兴公司与安泰公司均不予认可。一审法院认为前述证据未经得兴公司或安泰公司签章确认，对证明力不予认定。另查明，安泰公司陆续向得兴公司支付工程款累计1503000元，扣减质量瑕疵返修费用100000元后尚欠177452元至今未付。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。围绕本案焦点问题，评述如下：第一、关于涉案合同的效力认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的……”之规定，***作为个人未取得建筑施工企业资质，其与得兴公司第六项目部之间签订的《工程承包协议》应属无效。又根据我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，***作为实际施工人，完成案涉项目部分工程后，得兴公司理应将其所完工工程折价为工程款予以返还，该公司应为向***支付工程款的直接责任人。***要求得兴公司清偿未付工程款的请求具有事实和法律依据，予以支持。第二、关于本案未付工程款的数额确定问题。本案中，***虽就其主张的工程价款提交了《工程（结）算书》《建筑工程结算书》（贰份）等证据，但均未经得兴公司签章确认，故不予采信。经查得兴公司虽未与***进行结算，但安泰公司与得兴公司就涉案全部工程进行了结算，双方确认工程造价为1780451.98元。因***所完工工程为涉案工程的一部分，庭审中为便于区分，经询***与得兴公司，双方对于得兴公司所完工主体框架部分的占比意见不一，一审法院综合考虑实际情况，酌定得兴公司完工部分占涉案工程的65%，***施工部分占比35%，经核算***所完工部分的工程款应为623158元（1780451.98元×35%）。现扣减得兴公司与安泰已付款430000元以及***应承担的质量返修费用100000元，得兴公司尚欠***93158元（623158元－530000元）未付，对此该公司应依法承担清偿责任。对于得兴公司辩称***的起诉超过诉讼时效的问题，该公司至今未与***进行结算，双方对于何时付款等事宜并未约定，故***主张工程款的时间并不明确，本案诉讼未超过诉讼时效，对得兴公司的该项答辩意见不予采纳。第三、关于安泰公司是否应承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案查明，安泰公司尚欠得兴公司工程款177452元未付，且安泰公司曾直接向***付款33万元，故得兴公司应在未付工程款范围内承担连带清偿责任。第四、关于***主张的经济损失，经查实为逾期支付工程款的损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中***所施工工程未进行结算，综合考虑***的实际施工情况，一审法院酌定利息损失参照同期贷款市场报价利率即年利率3.85%自2020年9月18日计算至2021年1月22日共计127天，经核算确定为1248元（93158元×127天×3.85%/365天）。第五、关于得兴公司反诉***对施工项目返修整改并承担所需费用的诉请，因本案已在得兴公司应付***的工程款中扣减了返修整改费用10万元，故***不应再承担相关责任，对该项诉请不予支持。关于得兴公司反诉主张***返还设备、工具及建筑材料或支付损失的诉请，得兴公司虽与***签署了《移交材料清单》《兰州新区***工地设备材料工具登记单》，但双方并未约定借用返还及移交设备价值等事宜，***也不认可。得兴公司称相关设备、材料系***借用的证据不足，不予支持。对得兴公司提出的对该公司移交***的施工设备、工具、施工材料进行价格评估的申请，亦不予准许。综上所述，***的诉讼请求部分成立，依法予以支持。得兴公司的诉讼请求不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、兰州得兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起三十日内支付***工程款93158元及利息损失1248元，共计94406元；二、甘肃安泰房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回兰州得兴建筑安装有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13162元，由***负担11002元、兰州得兴建筑安装有限公司负担2160元。反诉费3500元，由兰州得兴建筑安装有限公司负担。 本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点为：1、上诉人得兴公司认为一审判决认定其尚欠***工程款无证据支持属主观臆断、未支持得兴公司要求***返还设备工具、材料的反诉请求明显错误且程序违法以及本案诉讼已超过诉讼时效的上诉主张能否成立；2、上诉人安泰公司提出不欠得兴公司工程款，不应承担连带清偿责任的上诉主张能否成立。对此本院评析如下：关于争议焦点1的问题。本案查明在***接手涉案工程项目之前，已由得兴公司完成了大部分工程量，得兴公司违法分包给***仅是完成剩余部分工程。涉案工程得兴公司并未与***就其完成的工程量进行结算，且得兴公司完成的工程量与***完成的工程量没有详实能够比对的证据材料致使二者不能加以准确界定区分，故一审法院从本案的实际情况考虑，采用合理折中按完成工程量的占比推算出相应的工程款从而维护实际施工人权益的做法并无不妥，应当给予肯定评价。关于得兴公司反诉主张***应返还设备工具及材料、返还不了申请价格评估赔偿损失以及本案诉讼时效的问题，对此一审法院阐述的理由正当，就该部分的认定处理符合事实及法律规定，本院不再赘述。 关于争议焦点2的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案查明安泰公司是与得兴公司而非***签订了施工合同，且依据安泰公司与得兴公司所签合同约定竣工验收合格，交工后双方进行结算。但事实上涉案工程项目被叫停烂尾至今，实际并未竣工验收及交付使用。因此，安泰公司与得兴公司之间的工程结算仅是对已完成的工程量进行了阶段性结算，并非竣工后的涉案工程全部结算，本案不能得出安泰公司实际欠付工程款的结论，故一审判决由安泰公司对得兴公司所负***的债务承担连带清偿责任显属不当，应予纠正。 综上所述，上诉人兰州得兴建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；甘肃安泰房地产开发有限公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，处理结果中唯对安泰公司承担连带清偿责任失当，仅此依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持兰州新区人民法院（2020）甘0191民初2313号民事判决第一项、第四项以及诉讼费负担部分； 二、撤销兰州新区人民法院（2020）甘0191民初2313号民事判决第二项、第三项； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉人兰州得兴建筑安装有限公司预交的二审案件受理费2160元，由其自行负担。上诉人甘肃安泰房地产开发有限公司预交的二审案件受理费2160元，由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　冯　诚 审 判 员　**和 二〇二二年六月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　***