某某、兰州得兴建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

兰州新区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0191民初2313号 原告（反诉被告）：***。 委托诉讼代理人：***，甘肃昭熙律师事务所律师。 被告（反诉原告）：兰州得兴建筑安装有限公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 被告：甘肃安泰房地产开发有限公。 法定代表人：***，该公司经理。 原告***与被告兰州得兴建筑安装有限公司（以下简称得兴公司）、甘肃安泰房地产开发有限公司（以下简称安泰公司）建设工程施工合同纠纷一案及被告得兴公司反诉原告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月18日立案后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告得兴公司委托诉讼代理人***，被告安泰公司法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令得兴公司支付工程款508792.43元，赔偿损失427385.64元（508792.43×2％×42月），两项合计936178.07元；2.判令安泰公司对以上款项承担连带责任；3判令本案诉讼费用由得兴公司、安泰公司共同承担。事实和理由：2013年7月1日，得兴公司（原名称兰州城关建筑安装公司）与安泰公司签订《施工合同》，约定建设“兰州新区中川镇***（原）新农村建设项目”。2014年5月10日，得兴公司与***签订《工程承包协议》，将未完工程转包给***施工。协议签订后，***依约组织人员进场进行施工。此后由于安泰公司缺乏资金，该工程于2015年年底停工，停工后***多次要求得兴公司、安泰公司支付工程款。2015年2月4日，安泰公司出具《建筑安装工程结算书》，认定工程造价为1780451.98元，让得兴公司向***支付。***要求得兴公司付款，2017年1月6日，得兴公司项目经理***与一位姓朱的工程师进行了结算并出具《工程结算书》，认定工程造价为820922元，其中漏算门厅、电梯房造价83718.47元、支模板24151.96元。结算后得兴公司应支付工程款608792.43元，但得兴公司一直推诿不付款。施工过程中安泰公司支付320000元，后河南施工队通过法院诉讼由得兴公司付款100000元，剩余款项得兴公司、安泰公司一直未付。综上，***为维护自身合法权益，依法诉至人民法院，望判如所请。 得兴公司辩称：一、***的诉请已经超过诉讼时效，其已丧失胜诉权，得兴公司未承诺给***支付工程款。2016年2月28日，该公司与***产生会议纪要，约定相关事项以后，***拉走了施工设备，从此得兴公司再也找不到***。现其要求支付工程款的诉讼时效已经超过3年，得兴公司不同意向其支付工程款及赔偿损失。二、得兴公司与***签订的《工程承包协议》无效。因***未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，其与得兴公司签订的《工程承包协议》无效。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。在涉案工程中，***不履行合同主要义务，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工，已经完成的工程部分质量不合格并拒绝修复，故***要求得兴公司支付工程款于法无据，请驳回其诉讼请求。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。***所施工工程因质量不合格建设单位没有进行验收，且初检发现的质量问题其也未进行返修、整改，工程也没有交付使用，也未进行结算，故***主***公司赔偿损失于法无据，请求驳回其诉讼请求。 安泰公司辩称：一、该公司与***之间未签订任何协议，依据合同相对性原则，安泰公司无付款责任，***起诉安泰公司无任何法律依据。二、我国《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。第55条规定，建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。三、我国《建筑法》第二十九条明确规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。安泰公司与得兴公司签订施工合同时明确约定禁止转、分包，得兴公司在***没有施工资质的情况下，与其私自签订分包协议使得工期、质量没有保证是酿成纠纷的根源。四、2015年4月16日及2015年2月4日，安泰公司与得兴公司互函就己完成工程量的质量整改问题与结算问题达成共识，对于已完成工程量的质量问题同意扣款10万元处理。已完成工程量的结算，双方项目负责人签字确定的结算合法有效。安泰公司与得兴公司确认已完成工程量结算金额为1780451.98元，扣除质量整改款10万元实际结算金额为1680451.98元。安泰公司现已支付工程款1503000元，安泰公司未欠得兴公司工程款，理由如下：1.该公司与得兴公司签订的合同约定工程进度款为进度结算的70%，现在实际付款已近90%，已经属于超付。***在诉状中陈述涉案工程因安泰公司缺乏资金致使停工不属实。2.得兴公司对于安泰公司已经支付的工程款并未提供增值税专用发票。3.根据我国《建筑法》第二十九条、第六十七条规定，得兴公司违法、违约将工程分包，后果须自负。涉案《施工合同》第5.2条约定，乙方不得将此工程转分包，如甲方一经发现合同将自动终止不予结算(认可)所发生工作量，所有损失由乙方自理。4.工程拖延至今未竣工产生违约金。安泰公司与得兴公司签订的施工合同约定“甲方按合同约定按时付款，乙方如未按期达到竣工要求，按总造价每日千分之壹罚款”，现已拖延工期14965天，按照完成的工程造价计算已产生26644463.88元的罚金。综上，***主张的责任主体与事实不符，请依法驳回其诉讼请求。 得兴公司向本院提出反诉请求：1.判令***对其施工的工程项目不合格部分进行返修整改；2.判令***承担返修整改所需的费用；3.判令***按照《兰州新区***工地设备材料工具登记单》向得兴公司返还在施工中借用的设备、材料及工具；4.判令***按照《移交材料清单》向得兴公司返还在施工中借用的建筑材料。以上两项如***不能返还，判令其支付赔偿款80000元；5.本案诉讼费用由***承担。事实和理由：2013年7月1日，得兴公司与安泰公司签订《施工合同》，约定“兰州新区中川镇***(原)新农村建设项目”由得兴公司进行施工。2014年5月10日，经安泰公司同意，将部分工程转包给***施工，***与得兴公司并签订《工程承包协议》，施工过程中***领取了部分工程款。因***违背工程施工规范要求，其负责施工的工程存在许多质量问题，得兴公司与安泰公司多次要求***返修整改无果，导致工程项目迄今无法投入使用。现得兴公司为维护自身合法权益，保证工程质量合格，使得工程尽早完工。依法提起反诉，望判如所请。 ***辩称：1.合同终止时对质量瑕疵明确约定返修费用为100000元；2.得兴公司在撤场时将部分材料留给***，不存在赔偿问题；3.该协议终止履行，不存在逾期和返还材料的问题。 本院经审理认定事实如下：2013年7月1日，安泰公司（甲方）将该公司开发的兰州新区中川镇***（原）新农村建设项目中的部分工程交由乙方得兴公司（原名称：兰州市城关建筑安装公司）负责承建，双方并签订了《施工合同》，主要约定如下：工程内容：1.本工程内部为毛坯房，未包括项目为：内门（内门框保留）、***具、瓷砖、涂料（内墙刮腻子保留）、毛地坪、楼梯栏杆；其他部分参考图纸和图纸会审纪要。2.所有窗子及一楼外门未包括在乙方施工范围，由甲方统一定制。3.由于图纸较为粗糙，具体施工要求按甲方代表要求施工；工期：2013年7月1日开工，2013年10月1日竣工验收；付款方式：乙方承建的工程施工预算月报经甲方代表及预算员确认后，付施工进度款70%；竣工验收合格，交工后双方进行结算，结算双方认定后除保修金留3%以外，余款在六个月内付清；其他要求：甲方按合同约定按时付款，乙方如未按期达到竣工要求，按总造价每日千分之壹罚款。乙方不得将此工程转、分包，如甲方一经发现，合同将自动终止，不予结算（认可）所发生工作量，所有损失由乙方自理。后得兴公司指派***作为项目负责人带领工程队进行施工，基本完成涉案工程主体框架部分。2014年5月10日，***（乙方）与得兴公司第六项目部（甲方）签订《工程承包协议》，双方主要约定施工范围为五层框架结构楼，甲方所施工已完成的部分工程量，由建设单位按图纸预算统计结算，转包后所有工程由乙方完成，结算方式如上。付款方式：建设单位直接付给乙方工程款，2014年6月中旬，开始付第一批工程款，甲方不得扣留资金，并由甲方出具收据，按期按月应付乙方工程款。乙方只承担剩余的工程量，工程款的税款及1%的管理费。同年5月13日，得兴公司向***移交了部分材料及工具，双方并签署了《移交材料清单》《兰州新区***工地设备材料工具登记单》，后***按约履行合同义务。2014年9月22日至2016年2月26日期间，安泰公司向得兴公司发出四份《通知》，一再表示涉案项目工期严重拖延，施工质量存在诸多问题。要求得兴公司在2015年4月5日前开工整改，否则安泰公司在未付工程款中扣除10万元，作为除主体框架以外的质量整改资金，庭审中***也表示涉案工程结算时工程质量瑕疵业主扣款100000元自行整改。2014年11月20日，***因故停工至今，目前涉案工程尚未投入使用，期间安泰公司陆续向***支付工程款33万元。2015年1月8日，安泰公司就涉案工程出具《兰州新区安泰综合楼—初检报告》（以下简称《初检报告》），载明涉案工程在主体框架、砌体、粉刷、地坪等八个方面存在的问题，要求得兴公司拿出整改意见，限期整改。同年1月15日，得兴公司***签收了该《初检报告》。2月4日，安泰公司向得兴公司出具了工程造价为1780451.98元的《建筑安装工程结算书》，***代表得兴公司在该结算书中签字署名。4月16日，得兴公司向安泰公司回函称“1.对于质量整改问题，按贵公司通知要求扣款处理，我公司不再参与整改。2.屋面防水、上人屋面砖、内外墙涂料、门窗、水电暖安装，我公司甩项。3.对于已完成工程量结算问题，双方于2015年2月4日确定的结算合法有效。4.对已完成工程完善施工资料，尽快组织公司内部验收，验收合格后于2015年5月5日前报贵公司”。2016年，得兴公司代***向涉案项目施工人员***支付工程款10万元，庭审中***予以认可。2020年9月，***以得兴公司与安泰公司拖欠其工程款为由诉至本院处理。庭审中经询***与得兴公司，***称得兴公司所完成的主体框架占涉案工程的60%，得兴公司称占比70%。***并向本院提交了《工程（结）算书》《建筑工程结算书》（贰份）等证据，证明得兴公司向其出具了《工程（结）算书》，工程价款为820922元，得兴公司并漏算门厅、电梯房造价83718.47元、支模板24151.96元，对上列证据得兴公司与安泰公司均不予认可。本院认为前述证据未经得兴公司或安泰公司签章确认，对证明力不予认定。 另查明，安泰公司陆续向得兴公司支付工程款累计1503000元，扣减质量瑕疵返修费用100000元后尚欠177452元至今未付。 认定以上事实的证据有：***、得兴公司及安泰公司均提交的《施工合同》《建筑安装工程结算书》，***与得兴公司均提交的《工程承包协议》，得兴公司与安泰公司均提交的《初检报告》，***提交的《通知》、照片，得兴公司提交的收款收据（四份）、《通知》（四份），安泰公司提交的《委托书》《回复函》、工程款收据。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。围绕本案焦点问题，评述如下： 第一、关于涉案合同的效力认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的……”之规定，***作为个人未取得建筑施工企业资质，其与得兴公司第六项目部之间签订的《工程承包协议》应属无效。又根据我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，***作为实际施工人，完成案涉项目部分工程后，得兴公司理应将其所完工工程折价为工程款予以返还，该公司应为向***支付工程款的直接责任人。***要求得兴公司清偿未付工程款的请求具有事实和法律依据，予以支持。 第二、关于本案未付工程款的数额确定问题。本案中，***虽就其主张的工程价款提交了《工程（结）算书》《建筑工程结算书》（贰份）等证据，但均未经得兴公司签章确认，故不予采信。经查得兴公司虽未与***进行结算，但安泰公司与得兴公司就涉案全部工程进行了结算，双方确认工程造价为1780451.98元。因***所完工工程为涉案工程的一部分，庭审中为便于区分，经询***与得兴公司，双方对于得兴公司所完工主体框架部分的占比意见不一，本院综合考虑实际情况，酌定得兴公司完工部分占涉案工程的65%，***施工部分占比35%，经核算***所完工部分的工程款应为623158元（1780451.98元×35%）。现扣减得兴公司与安泰已付款430000元以及***应承担的质量返修费用100000元，得兴公司尚欠***93158元（623158元－530000元）未付，对此该公司应依法承担清偿责任。对于得兴公司辩称***的起诉超过诉讼时效的问题，该公司至今未与***进行结算，双方对于何时付款等事宜并未约定，故***主张工程款的时间并不明确，本案诉讼未超过诉讼时效，对得兴公司的该项答辩意见不予采纳。 第三、关于安泰公司是否应承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案查明，安泰公司尚欠得兴公司工程款177452元未付，且安泰公司曾直接向***付款33万元，故得兴公司应在未付工程款范围内承担连带清偿责任。 第四、关于***主张的经济损失，经查实为逾期支付工程款的损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中***所施工工程未进行结算，综合考虑***的实际施工情况，本院酌定利息损失参照同期贷款市场报价利率即年利率3.85%自2020年9月18日计算至2021年1月22日共计127天，经核算确定为1248元（93158元×127天×3.85%/365天）。 第五、关于得兴公司反诉***对施工项目返修整改并承担所需费用的诉请，因本案已在得兴公司应付***的工程款中扣减了返修整改费用10万元，故***不应再承担相关责任，对该项诉请不予支持。关于得兴公司反诉主张***返还设备、工具及建筑材料或支付损失的诉请，得兴公司虽与***签署了《移交材料清单》《兰州新区***工地设备材料工具登记单》，但双方并未约定借用返还及移交设备价值等事宜，***也不认可。得兴公司称相关设备、材料系***借用的证据不足，本院不予支持。对得兴公司提出的对该公司移交***的施工设备、工具、施工材料进行价格评估的申请，亦不予准许。 综上所述，***的诉讼请求部分成立，依法予以支持。得兴公司的诉讼请求不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、兰州得兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起三十日内支付***工程款93158元及利息损失1248元，共计94406元； 二、甘肃安泰房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 三、驳回***的其他诉讼请求； 四、驳回兰州得兴建筑安装有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13162元，由***负担11002元、兰州得兴建筑安装有限公司负担2160元。反诉费3500元，由兰州得兴建筑安装有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审　判　长　　刘　锋 审　判　员　　何　莉 人民陪审员　　*** 二〇二一年九月二十二日 法官　助理　　*** 书　记　员　　吴　凡