中建建乐实业有限公司与某某,中建建乐实业有限公司延安分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕06民终1912号 上诉人（原审被告）：中建建乐实业有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市**（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1992年6月25日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，陕西北***事务所律师。 原审被告：中建建乐实业有限公司延安分公司，住所地：陕西省延安市宝塔区。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，北京市**（西安）律师事务所律师 原审第三人：彩虹（延安）新能源有限公司，住所地：陕西省延安市。 法定代表人：***，该公司常务副经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人中建建乐实业有限公司因与被上诉人***、原审被告中建建乐实业有限公司延安分公司、原审第三人彩虹（延安）新能源有限公司建设工程合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2021）陕0602民初8253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中建建乐实业有限公司上诉请求：1.依法驳回被上诉人的诉讼请求或依法撤销宝塔区法院作出的(2021)陕0602民初8253号民事判决，将本案发回重审；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定彩虹（延安）新能源有限公司与中建建乐实业有限公司延安分公司签订《协议书》后，被告***代表中建建***分公司与被上诉人***签订了《承包协议》，明显与事实不符。彩虹公司与中建建***分公司签订《协议书》的时间为2018年1月4日，被上诉人***一审提供的《承包协议》的签订时间至少要在2018年1月4日之后。而被上诉人***在起诉状的事实与理由部分明确承认，其与中建建***分公司签订承包协议的时间为2017年11月，也即彩虹公司与中建建***分公司还未签订《协议书》时，***已经与中建建***分公司签订了《承包协议》，这明显不符合常理。***并非本案一审被告，也不是本案一审任何一个诉讼主体，一审法院却在事实认定部分将其认定为被告，明显与事实不符。***只是涉案工程项目部的普通员工，无权代表公司签订任何合同，被上诉人***在一审中也并未提供任何证据（如中建建***分公司出具的授权委托书等）证明***有权代表中建建***分公司签订涉案《承包协议》。一审法院在没有任何证据支撑的情况下，直接认定***代表中建建***分公司与***签订了《承包协议》属于事实认定不清。二、“被上诉人***到底干了多少工程量”属于本案的关键事实，一审法院在未查清关键事实的情况下，仅仅依据“工程已交付使用”这个单一事实就认定上诉人应该支付剩余全部工程款明显证据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该条的适用前提是“发包人擅自使用后”，而本案中，被上诉人***在涉案工程交付使用前的施工期间，部分工程就存在严重的质量问题，上诉人的项目负责人***亦是在施工期间提出异议的，但被上诉人***拒不整改，无奈之下，项目负责人***重新安排其他人进行了施工且已支付了对应的工程款，该部分工程款理应从应支付给***的工程款中扣除。但一审法院却对该事实不置可否，直接依据“工程已交付使用”这个单一事实就认定上诉人应该支付剩余全部工程款明显证据不足。三、“增值税税率调整”也是本案不可忽略的事实。一审法院在事实认定部分查明，涉案工程于2020年12月25日完成审计，审定金额为400.9987万元，调税后为394.215185万元，也即彩虹公司因为国家税率的调整支付给中建建***分公司的工程款变少了6.783515万元。因税率调整具有普遍适用性，所以中建建***分公司应该支付给***的工程款也应该相应减少，而一审法院却忽略了此事实，这对于上诉人明显不公平。综上，一审法院对关键事实认定不清，同时也忽略了重要事实的审理查明，请求二审法院在依法查明事实的基础上驳回被上诉人***的诉讼请求或撤销一审判决将本案发回重审。 被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 原审被告中建建乐实业有限公司延安分公司述称，认可上诉人的上诉请求及事实理由。 原审第三人彩虹（延安）新能源有限公司述称，其与中建建***分公司之间为建设工程施工合同关系，其为发包人，中建建乐为承包人。其与本案***之间没有任何合同关系。其于2018年1月4日与中建建乐签订《彩虹延安光伏氧站空压站土建工施工合同》，书面合同金额401.9987万元，降税后的审定金额为394.215185万元。2021年9月7日其将剩余合同款63.437513万元支付中建建乐，支付比例为100%，合同已履行完毕，双方已无任何关系。 被上诉人***向一审法院起诉请求：1.判令中建建乐公司、中建建***分公司给付工程款1099960元；2.判令二被告按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2019年1月1日起至实际给付之日止的利息；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：被告中建建乐公司原名称为“陕西***建设工程有限公司”，2017年11月2日名称变更为“陕西中建建乐实业集团有限公司”，2017年11月15日名称变更为“陕西中建建乐实业有限公司”，2018年3月6日名称又变更为“中建建乐实业有限公司”。被告中建建***分公司原名称为“陕西**建设工程有限公司延安分公司”，2018年1月22日名称变更为“陕西中建建乐实业集团有限公司延安分公司”，2019年2月28日名称又变更为“中建建乐实业有限公司延安分公司”。2018年1月4日,第三人彩虹延安公司与被告中建建***分公司就彩虹延安光伏玻璃生产线工程制氧站、空压站土建工程签订协议书,约定彩虹延安公司将光伏玻璃生产线工程的制氧站、空压站施工发包给中建建***分公司,总价为4019987元。后被告封玉栓代表中建建***分公司与原告***签订《承包协议》,约定中建建***分公司将制氧站、空压站工程承包给原告***施工,承包方式为：包工、包料、包质量、包安全文明施工以及冬季施工措施费；工程期限依据彩虹延安公司与中建建***分公司签订的合同，并按中建建***分公司要求加快或顺延；工程款总额为3400000元，由***负责垫资施工，待工程竣工，由中建建***分公司报请建设单位验收后，中建建***分公司在建设单位工程款下来后十日内支付给***合同总价的75%，剩余部分经建设单位竣工结算后审计后十日内支付至合同价款的97%，待质保期满后，支付其余3%质保金。后原告***进行了施工，2018年年底工程完工，涉案工程已交付使用，被告中建建***分公司给原告***已支付工程款2300040元。另查明，涉案工程于2020年12月25日完成审计，审定金额为400.9987万元，调税后为394.215185万元。截止2021年9月7日，彩虹延安公司已给被告中建建***分公司支付了全部工程款。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”，第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”本案中，被告封玉栓作为被告中建建***分公司雇员，受被告中建建***分公司委托与原告***签订《承包协议》，该《承包协议》的相对方为原告***与被告中建建***分公司，原告***无建筑施工资质，根据上述规定，该《承包协议》无效。涉案工程已交工并被实际使用，并完成审计，故被告中建建***分公司应当按照合同约定支付工程款。被告中建建***分公司作为被告中建建乐公司的分支机构，中建建***分公司从事民事活动产生的民事责任，可先以中建建***分公司管理的财产承担，不足以承担的由中建建乐公司承担，故原告要求中建建乐公司承担责任的请求予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条之规定,判决如下：一、原告***于本判决生效后依合同约定向被告中建建乐实业有限公司延安分公司开具增值税发票，被告中建建乐实业有限公司延安分公司在收到增值税发票后十日内支付原告工程款1099960元；二、被告中建建乐实业有限公司延安分公司管理的财产不足以清偿上述款项时，由被告中建建乐实业有限公司对上述款项承担清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15775元,现减半收取，由被告中建建乐实业有限公司延安分公司负担7350元,原告***负担537.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 上述事实，有书证、当事人**等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人***向一审法院提交的《承包协议》、生效判决书等证据能够证明其实施了案涉工程。上诉人中建建乐实业有限公司亦认可被上诉人***实际实施了案涉工程。上诉人中建建乐实业有限公司虽然主张被上诉人***实施的部分工程存在质量问题，应扣除维修费用，但其未提供充分的证据予以证明存在何种质量问题及相关费用，应承担举证不能的法律后果。故一审法院根据案涉工程施工实际、工程交付使用状况、工程款项支付情况，判决上诉人支付被上诉人剩余工程款并无不当。关于上诉人提到的“增值税税率调整”问题，一审法院已经判决被上诉人***履行开具相应数额增值税发票的义务。上诉人的该上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人中建建乐实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14700元，由上诉人中建建乐实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　姜　峰 二〇二二年十二月十三日 法官助理　刘　媛 书 记 员　*** 1