大元建业集团股份有限公司、北京蒙树生态环境工程有限公司等民事一审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内0402民初2539号 原告：大元建业集团股份有限公司，住所地沧州市运河区永济东路18号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，河北榆***事务所律师。 被告：北京蒙树生态环境工程有限公司，住所地北京市东城区后***同17号10号楼1层1359室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京蒙树生态环境工程有限公司。 被告：内蒙古中盛立德环境工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区金桥电子商务产业园。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被告：蒙树生态建设集团有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市盛乐经济园区第五农场。 法定代表人：***，经理。 被告：蒙树生态（贵州）有限公司，住所地贵州省贵安新区贵安数字经济产业园4-6-8、4-6-9、4-6-10。 法定代表人：***，经理。 原告大元建业集团股份有限公司（以下简称大元公司）与被告内蒙古中盛立德环境工程有限公司（以下简称中盛公司）、北京蒙树生态环境工程有限公司（以下简称北京蒙树公司）、蒙树生态建设集团有限公司（以下简称蒙树生态公司）、蒙树生态（贵州）有限公司（以下简称贵州蒙树公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月13日立案受理后，于2023年2月21日依法适用普通程序第一次公开开庭进行了审理，原告大元公司的委托诉讼代理人**、**，被告中盛公司的委托诉讼代理人**，被告蒙树生态公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告北京蒙树公司及贵州蒙树公司经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼；于2023年9月26日依法适用普通程序第二次公开开庭进行了审理，原告大元公司的委托诉讼代理人**、**，被告中盛公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被告北京蒙树公司、蒙树生态公司及贵州蒙树公司经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大元公司向本院提出诉讼请求：1.判令四被告连带向原告给付工程款暂定650万元及利息；2.原告对四被告欠付的工程价款就其所承建工程的折价款或拍卖价款优先受偿；3.诉讼费、保全费等诉讼费用由各被告承担。庭审中，原告将第1项诉讼请求变更为：判令四被告连带向原告给付工程款790万及利息，以最终造价鉴定结论为准。2023年2月21日，原告申请对赤峰市南山景观绿化提升工程山地运动中心及附属设施施工、行车道一道路及附属设施施工已完工工程的造价进行鉴定。2023年7月18日，原告追加申请对园林景观建设中2020年施工的二广场和三广场铺装及挡墙排水沟已完工程的造价进行补充鉴定。鉴定结论出具后，原告变更诉讼请求为：1.依法判令被告一、二、三、四连带向原告给付工程款8036034.96元及利息（利息以8036034.96元为基数自2021年3月6日按照ＬＰＲ利率计算至实际付清之日）；2.原告对被告一、二、三、四欠付的工程价款就其所承建工程的折价款或拍卖价款优先受偿；3.诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼费用由各被告承担。事实和理由：2019年3月20日，被告北京蒙树公司、蒙树生态公司、贵州蒙树公司组成的联合体中标赤峰市南山景观绿化提升工程ＰＰＰ项目工程，工程地点位于赤峰市红山区××，建设范围为南山护坡工程界线、高铁以东、文联路以西、南山山脊线以北；建设内容为项目建设用地面积约460.6公顷，包括景观绿化、道路硬化、广场硬化、配套服务设施、管网和园林小品景观等。中标后被告一与原告就赤峰市南山景观绿化提升工程行车道一道路及附属设施施工、山地运动中心及附属设施施工、园林景观建设施工工程订立施工合同。以上工程全部完工并交付使用，各被告均有向原告给付工程款的义务，现被告只是支付了部分工程款，经核算，尚欠原告工程款650万元。为此原告诉至本院，诉请同前。 被告中盛公司辩称，1.原告称全部完工，我方不同意，行车道部分在2021年-2022年一直在进行维修，完工需要保质保量；2.原告举证中大部分工程都不是原告干的；3.山地运动中心、足球场、台阶还没有干完，在2021-2022年被告一直催促原告，但原告始终没有完工。我方自己维修了包括足球场、网球场、排球场等部分。原告没干完的部分是球场的围网，排球场的围网及塑胶面层是我方自己干的，足球场的人工草坪是我方自己干的，看台台阶一直没有完工。停车场做法跟图纸不一样；4.对于欠付工程款790万元没有异议，但是我方是按照合同进度支付工程款，根据合同约定，不影响验收，但现在原告的工程质量不符合验收条件。第二次开庭，补充辩称，合同约定结算前提是工程质量已经甲方监理、建管单位、质监部门验收合格，按甲方工程部门求提供全部工程资料，相关单据及全部结算资料，按照甲方规定办理完毕全部结算手续。目前为止，原告未向我司提供任何工程资料及验收申请资料，所以目前不具备结算条件。现场多个施工地点质量不合格，曾向原告下发工作联系函要求对现场质量不合格部位进行维修整改，截至目前原告并未对现场不合格部位进行整改完善。同时在2021年、2022年我司对原告施工部位不合格部分进行多处修复并发生费用，施工总承包单位对原告施工不合格部位多次进行维修，也产生相应费用。涉案项目仍存在多处质量问题未曾完善。综上，原告施工部位不具备验收结算条件。 被告北京蒙树公司辩称，被告虽为案涉工程的承包人，但被告与大元公司之间无直接合同关系，且被告已按合同约定足额支付中盛公司工程款，不存在违约情形，故被告对于原告不应承担工程款连带支付责任。 被告贵州蒙树公司书面辩称，被告既非案涉工程的发包人、承包人，也非案涉工程的实际施工人，且被告与大元公司之间无合同关系，故被告与本案无关，不是本案适格被告，不应承担责任。 被告蒙树生态公司答辩意见同贵州蒙树公司。 本院经审查认定如下事实：2019年7月10日，被告中盛公司（发包方、甲方）与原告大元公司（承包方、乙方）签订《赤峰市南山景观绿化提升工程园林景观建设施工合同》，工程地点在赤峰南山生态园内。计划开工日期：2019年7月10日，计划完工日期：2019年8月30日。约定结算办法及付款方式为：1.乙方按甲方要求工程全部完工，经甲方验收合格，双方办理工程结算后，甲方向乙方支付结算价款的35%；2.2019年（农历年）春节前支付工程总价格的25%；3.2020年支付工程款的20%；4.2021年支付工程款的20%。上述合同内容已全部履行完毕，原告称已收到被告支付的全部工程款。 2019年10月7日，被告中盛公司（发包方、甲方）与原告大元公司（承包方、乙方）签订《赤峰市南山景观绿化提升工程（山地运动中心及附属设施施工）》，工程地点位于赤峰南山生态园B区山地运动中心广场，主要负责山地运动中心场地平整、广场铺装、塑胶场地、台阶坐凳、儿童滑梯等其他附属设施施工。合同的计价方式采用以政府最终审计价金额为计费基数，在此基数上下浮20%后为本合同金额。工期为自2019年10月10日至2020年7月1日。合同中第四条关于结算方式约定：工程质量已经甲方、监理、建管单位、质检部门验收合格，已按甲方工程技术部门要求提供全部工程技术资料、相关单据以及全部结算资料，已按甲方规定办理完毕全部结算手续；如按照甲方要求时间内未上报结算资料，乙方每延误一天支付甲方违约金10000元。因乙方原因造成的结算延迟或结算资料、结算手续不全甲方有权不予结算且不承担违约责任。乙方应无条件按甲方要求提供全部分包结算资料并自愿遵守甲方结算流程和结算规定。结算按甲方实际验收合格的工程量予以结算，最终结算金额以财政审订金额为基数，按照约定下浮20%，以甲方成本部门的核定结果为准。未验收合格的工程经乙方整改后重新由甲方验收确认并按甲方要求办理审核结算手续，整改产生的费用，由乙方承担。 2019年10月20日，被告中盛公司（发包方、甲方）与原告大元公司（承包方、乙方）签订《赤峰市南山景观绿化提升工程（行车道一道路及附属设施施工）》，约定乙方根据甲方要求施工赤峰南山生态园内行车道一水稳、沥青摊铺、道路***安装等道路附属设施施工工程，工程造价暂定价位186万元，工程量据实结算。合同的计价方式采用以政府最终审计价金额为计费基数，在此基数上下浮16%后为本合同金额。工程量依据施工图纸据实结算，最终以甲方成本部门按约定计价方式审核的造价金额为准。工期自2019年10月26日至2020年7月1日。合同第五条约定付款方式为：建设期结算先以甲方、监理、建管单位、质检部门验收合格的、实际完成的工作量对应的产值为依据，最终按甲方成本部门核定的金额进行结算支付。乙方需向甲方提供全额9%增值税专用发票，甲方于第一年农历年底前支付至50%，第二年待工程全部完工，经甲方、监理、建管单位、质检等部门验收合格并经政府最终审计后，按审定金额由甲方成本核定给出最终应付款金额，甲方于农历年年底前支付最终审计金额（除质保金外）的30%，第三年农历年底前余款项全部付清。 另查明，内蒙古和盛生态育林（现为蒙树生态公司）与贵州蒙树公司、北京蒙树公司组成联合体于2019年3月20日中标赤峰市南山景观绿化提升工程PPP项目，内蒙古和盛生态育林（现为蒙树生态公司）系被告中盛公司的投资人。 再查明，2023年8月4日，赤峰万泰华工程造价咨询有限公司出具赤万审价字（2023）第141号工程造价鉴定报告，其中山地运动中心及附属设施施工预算金额为2589777元，行车道一道路及附属设施施工预算金额为3368529元，2020年园林景观施工预算金额为221010元。2023年8月14日，大元公司针对该鉴定报告向本院提交书面异议。2023年8月16日，中盛公司针对该鉴定报告向本院提交书面异议。2023年9月4日，赤峰万泰华工程造价咨询有限公司针对大元公司和中盛公司提出的书面异议向本院出具鉴定报告异议答复函件。 又查明，原告申请鉴定，花费鉴定费72500元。 本院认为，原告大元公司与被告中盛公司签订的施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，是合法有效的,双方应按合同约定履行各自义务。 原告大元公司与被告中盛公司签订的《赤峰市南山景观绿化提升工程（山地运动中心及附属设施施工）》合同、《赤峰市南山景观绿化提升工程（行车道一道路及附属设施施工）》合同中对于计价方式均明确约定：“合同的计价方式采用以政府最终审计价金额为计费基数”，山地运动中心及附属设施施工合同中对于结算方式约定为：“工程质量已经甲方、监理、建管单位、质检部门验收合格，已按甲方工程技术部门要求提供全部工程技术资料、相关单据以及全部结算资料，已按甲方规定办理完毕全部结算手续；结算按甲方实际验收合格的工程量予以结算，最终结算金额以财政审订金额为基数，按照约定下浮20%，以甲方成本部门的核定结果为准。”行车道一道路及附属设施施工合同中对于结算方式约定：“建设期结算先以甲方、监理、建管单位、质检部门验收合格的、实际完成的工作量对应的产值为依据，最终按甲方成本部门核定的金额进行结算支付。乙方需向甲方提供全额9%增值税专用发票，甲方于第一年农历年底前支付至50%，第二年待工程全部完工，经甲方、监理、建管单位、质检等部门验收合格并经政府最终审计后，按审定金额由甲方成本核定给出最终应付款金额，甲方于农历年年底前支付最终审计金额（除质保金外）的30%，第三年农历年底前余款项全部付清。”被告依据上述合同约定表示案涉工程需经甲方、监理、建管单位、质检部门验收合格方能进入结算程序，且最终结算金额需经政府审计，现该工程在没有工程验收结算以及工程造价审计的情况下,原告要求被告给付工程款,是违反合同约定的。同时被告辩称山地运动中心、球场围网、看台台阶等均未完工，故不具备给付原告工程价款的条件。根据本院庭审查明的事实可以认定，案涉工程已经实际投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但已经实际投入使用，应视为发包人认可承包人完成了合同义务，应向承包人支付工程款，被告以最终结算金额未经政府审计为由拒绝支付工程款的抗辩理由，本院不予支持。 依据赤峰万泰华工程造价咨询有限公司出具的赤万审价字（2023）第141号工程造价鉴定报告，山地运动中心及附属设施施工预算金额为2589777元，行车道一道路及附属设施施工预算金额为3368529元，2020年园林景观施工预算金额为221010元。关于该鉴定报告的争议部分： 一、报告第四项特别说明中的第7条：赤峰市南山景观绿化提升工程——行车道一道路及附属设施是施工项目中***按合同约定石材为甲供，***为劳务安装，本鉴定结论已扣除***材料价格。大元提出异议：因中盛公司采购的***尺寸（60cm＊25cm＊10cm）不符合图纸要求，故实际施工中南山行车道一项目使用的***为大元公司采购（50cm＊25cm＊10cm）并安装，应将***材料价格计入工程造价。大元公司向本院提举《路边石买卖合同》一份及沧州银行业务回单一组，用以证明上述事实。赤峰万泰华工程造价咨询有限公司对***项目确定材料价格为150421元。本院予以认定。 二、报告第四项特别说明中的第3条：由于赤峰市南山景观绿化提升工程——山地运动中心及附属设施施工项目的土方工程未提供相关的图纸以及测绘资料，现场已无实物无法核实，所以本鉴定结论未包含该部分的土方工程总价。大元公司认为系中盛公司拒不提供现有地貌高程图，应以大元公司统计的工程量为鉴定依据并计入工程造价。被告中盛公司称，涉案工程为政府规划项目，所有计量方式及工程量均由政府委托第三方鉴定机构核实并出具具体工程量，原告提供的地貌高程图不能作为核算工程量依据，对其证明的土方工程量不能作为核算依据。鉴定公司答复称：由于未提供相关图纸及测绘资料，无法核实，鉴定结论未计入此部分土方工程的造价。大元公司提出申请对地貌进行测量并出具地貌高程图纸，截至目前还未提供此部分资料，另外测量出具地貌高程图纸不在本次鉴定范围，所以审计无法核实计算，本鉴定结论未包含此部分土方工程造价。故对原告主张的上述部分工程造价720028元，本院不予支持。 三、中盛公司提出的未施工部分（序号5、6、11、25、26、27、28、37、44、45、46、47、56、57、58、59、67、68、70、71、75、4、32、40、52、63），该部分涉及工程造价为552873元。鉴定公司的答复为该项目部分为隐蔽工程，施工图纸设计有此内容及做法，施工单位是否按图施工以及这些项目是否为大元施工，审计无法核实。中盛公司提出上述项目未施工，但未提供有效证据予以证实，本院不予采信。 四、中盛公司提出的工程量差异部分（序号8、9、10、18、32、40、52、63、32、40、52、63），该部分涉及工程造价为33580元。鉴定公司答复称：其中序号8、9、10、18项目为足球场排水沟，图纸设计中间有两道排水沟，施工单位未按图施工；序号32、40、52、63、32、40、52、63项目为网球场、排球场、篮球场、羽毛球场排水沟，以上排水沟应按中线计算，多计算工程量。以6216534上项目应扣减工程造价33580元。 五、中盛公司对序号66提出异议：此图纸为沥青砼，未按图纸施工，涉及工程造价79623元，鉴定公司答复称：“此项为停车场结构底层做法，系隐蔽工程，施工单位是否按图施工，审计无法核实。”大元公司称：“现场确实没有用沥青混凝土，用的C30混凝土，但是第三方计入预算按照沥青混凝土计入的。两个价格差不多，确实跟图纸不符，金额应该是相差几千元。”大元公司自认施工与图纸不符，虽称金额相差不大，但并未提举有效证据予以证明，故该部分工程造价应予以扣减，至于其实际使用混凝土的工程造价，其可另行主张权利。 六、中盛公司对序号79提出异议：塑料管做至硬化面下需要破除硬化面及恢复将产生相应费用（以实际发生费用为准），暂不能明确数额。因中盛公司提出的该项异议属于工程质量问题，且并未实际发生，本院不予支持。 七、中盛公司对行车道一道路及附属设施提出的异议：1.非大元施工部分（序号10、13、14、15、16-20、24、25、27、46、47），该部分涉及工程造价为1155139元；2.工程量差异部分（序号1、2、3、5、6、11、12、21、22、27、28、29、31-37、39、42）该部分涉及工程造价为639181元。鉴定结构答复称：本次鉴定按照图纸及签证计算，施工单位是否按图纸及签证施工以及是否是大元施工，审计无法核实。被告未提举有效证据证明上述异议项目非大元施工及出现工程量差异，对被告的抗辩理由，本院不予支持。 八、中盛公司对园林景观建设施工（2020年）提出异议：现场存在大量需要拆改部分，此部分工程量应待整改完毕后予以结算。对于被告辩称的上述问题属于工程质量问题及后续维修费用，并且该费用并未实际发生，对被告的该抗辩理由，本院不予支持。 综上，大元公司施工的赤峰市南山景观绿化提升工程中存在争议的部分：山地运动中心及附属设施施工合同涉及的施工项目；行车道一道路及附属设施施工合同涉及的施工项目；园林景观建设施工合同涉及的部分施工项目（2020年施工的二广场和三广场铺装及挡墙排水沟已完工程）工程造价为金额为6216534元。故被告中盛公司作为施工合同的发包方应向承包方大元公司支付工程款6216534元。同时，依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，因案涉工程南山景观绿化提升属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，不符合上述法律规定的工程款优先受偿的条件，故对原告要求就其所承建工程的折价款或拍卖价款优先受偿的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告主张被告北京蒙树公司、蒙树生态公司及贵州蒙树公司承担连带给付工程款责任的诉讼请求，因案涉施工合同的相对方为原告大元公司与被告中盛公司，被告北京蒙树公司、蒙树生态公司及贵州蒙树公司并非建设施工合同的相对方，与大元公司之间并无合同关系,大元公司在本案中不具备突破合同相对性向北京蒙树公司、蒙树生态公司及贵州蒙树公司主张权利的条件，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。 关于原告主张的未付工程款利息，原告并未提交案涉工程投入使用的准确时间的有效证据，且被告主张案涉工程未经验收及政府审计，考虑到案涉工程已投入使用的实际情况本院对原告要求被告支付工程款的诉讼请求予以支持，故未付工程款利息应自原告主张权利之日即起诉之日（2022年5月9日）起计算。 综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下： 一、被告内蒙古中盛立德环境工程有限公司于本判决生效后十日内向原告大元建业集团股份有限公司支付工程款6216534元，并自2022年5月9日起以6216534元为基数至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准支付未付工程款利息； 二、驳回原告大元建业集团股份有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费68052.24元、财产保全费5000元、鉴定费72500元，合计145552.24元（原告已预交），由被告内蒙古中盛立德环境工程有限公司负担132816元，由原告大元建业集团股份有限公司负担12736.24元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年十月十日 书　记　员　　杨　丽