新疆新远达建设工程有限公司、阜康市某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新23民终605号 上诉人（原审原告）：新疆新远达建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市团结东路三校商住楼（四区一段）负一楼12号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆瑞升合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阜康市**房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市天池街印刷厂商住楼三区一段7幢2-2-2号2**201室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人新疆新远达建设工程有限公司（以下简称“新远达公司”）因与被上诉人阜康市**房地产开发有限公司（以下简称“**房产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2022）新2302民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月27日立案后，依法组成合议庭，于2023年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人新远达公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**房产公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新远达公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2023）新2302民初1565号民事判决，改判支持新远达公司一审主张的支付工程款22，400，000元及享有上述工程款折价、拍卖的优先受偿权。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1．一审从新远达公司主张的工程款额中扣减额外支付的工程款1，671，980元有误。**房产公司提供的只是由新远达公司聘任项目经理***签字的付款收据，并未提供实际支付工程款的银行流水交易凭证，不能证明已实际履行相应工程款。且***签字系在双方就房屋折抵工程款达成一致意见后，代表新远达公司与**房产公司履行的扣减工程款手续。但**房产公司现对折抵工程款的房屋因一房多卖、抵押、被司法查封等原因无法向新远达公司实际交付，故不能用折抵工程款的收据来证明已付新远达公司工程款。2．一审以超过自应付工程款之日起6个月为由驳回新远达公司优先受偿权的诉讼请求有误。双方并没有对最终工程款的给付达成确认，2016年4月15日达成的协议旨在解决以房折抵工程款而不是对最终应付工程款的结算。**房产公司承诺的折抵工程款房屋均在2016年4月15日以房抵债协议之后被一房多卖或司法查封，双方对最终应付工程款额仍未在作确认结算。**房产公司在一审中亦称将18套房屋按新远达公司项目经理指示已交由案外人居住使用，并要求从新远达公司主张的工程款中予以扣减。以上均说明双方未对应付工程款额及时间予以最终确定，故新远达公司以2022年4月22日《工程移交报告》之日起主**先受偿权完全符合法律规定和建设工程交易习惯。另，现行法律规定优先受偿权的除斥期间为18个月，一审认定有误。 **房产公司辩称，双方于2014年8月10日签订了《建设工程施工合同》合同，约定由新远达公司承包和顺嘉园小区商业1-5号楼，承包性质为资金自筹，大包图纸范围以内所有工程，但施工过程中不是新远达公司实际施工，而是其发包给第三人施工，实质为资质挂靠。虽然是资金自筹，2014年至20I7年**房产公司以现金、支付材料款和房产折抵方式将工程款支付给新远达公司约12,000,000元左右。且新远达公司在施工过程中未按照设计图纸和建筑行业相关法规施工，私自变更图纸，偷工减料，拖延工期，不交工竣工验收，工程存在严重质量、安全问题，已不具备继续支付工程款的条件。 新远达公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程款22，400，000元；2．判令原告对上述工程款享有折价、拍卖的优先受偿权。 一审法院认定事实：2014年8月9日，阜康市众帮建设工程有限公司中标了被告开发建设的阜康市**房地产开发有限公司和顺嘉园小区建设项目1#、2#、3#、4#商业楼、5#商业楼及物业用房工程，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：计划开工时间2014年8月10日，计划竣工时间2015年9月30日，合同中标价格为28,899,998.57元。和顺嘉园小区1#商业楼的基础地下室部分于2014年6月28日通过验收、主体部分于2015年5月11日通过验收。和顺嘉园小区3#商业楼的基础地下室部分于2014年6月28日通过验收、主体部分于2015年5月11日通过验收。和顺嘉园小区4#商业楼的基础地下室部分于2014年9月22日通过验收、主体部分于2015年5月25日通过验收。2016年4月15日，阜康市众帮建设工程有限公司与被告签订工程抵款协议书，内容为：“由乙方承建的阜康市**房地产和顺嘉园1-4#商业楼土建工程（含安装），1#楼：总建筑面积4180.14m2（地上3239.12，地下941.02），2#楼：总建筑面积4081.89m2（地上3228.25，地下853.64），3#楼：总建筑面积5874.74m2（地上4813.24m2，地下1061.50），4#楼：总建筑面积4883.21m2（地上3886.65，地下996.56），总计：19020m2×1,550元／m2=29,481,000元。由于阜康市**房地产开发有限公司无法支付该商业楼项目工程款，***双方协商，用4#商业楼一层、二层、三层、四层及1#、2#、3#、4#商业楼地下室折抵该公司和顺嘉园项目部工程款。其房款地上4883.2m2×4,000元／m2=19,532,800元，地下3852.72m2×1,500元／m2=5,779,080元，合计：25,311,880元，扣除塑钢窗2740m2×315元／m2=863,100元、铁楼梯踏步暂按30万计算、强联水泥商砼款暂按300万计算、余款6,020元、由乙方清运土方计6,020元，经以上结算，由阜康市众帮建设工程公司施工的和顺嘉园1-4#商业楼结算完毕，由甲方为乙方出具相关房屋房产手续。”2022年4月22日，原、被告签订《工程移交报告》，内容为“由阜康市众帮建设工程有限公司承建的阜康市**房地产开发有限公司开发的阜康市和顺嘉园小区1-5号商业楼及1-4号商业楼门前铺装地面。1-2号商业楼除喷淋未施工外，其它项目已按施工图纸全部施工完毕，水、电、暖、室内消火栓、设施齐全，门、窗、玻璃、外墙保温、全部完好，1-4号商业楼门前铺装完好，现施工单位移交建设单位，请贵单位予以接收。”另查明，阜康市众帮建设工程有限公司于2018年10月9日更名为新疆新远达建设工程有限公司。原、被告双方约定折抵和顺嘉园项目部工程款的4#商业楼一层、二层、三层、四层及1#、2#、3#、4#商业楼地下室均已预告登记在他人名下，被告并未向原告交付案涉抵账房屋。庭审中，原告认可***系案涉项目现场负责人。原告认可已收到被告支付工程款7,056,158元，其中包含2014年9月24日支付的工程款1,000,000元，2015年9月25日支付的工程款50,000元，2015年10月4日支付的工程款50,000元，2015年10月10日以房抵工程款254,688元（***、***），2015年10月13日支付的工程款50,000元，2015年11月19日支付的砂石料款625,680元，2016年4月15日扣减的强联商砼款3,000,000元、塑钢窗款863,100元、铁爬梯款300,000元，2018年2月6日以房抵工程款411,320元（**彬），2018年6月30日以房抵工程款250,000元（**彬），以房抵工程款201,370元（***）。被告提供证据证实其额外支付工程款1,671,980元，其中包括2016年4月21日，被告向***支付和顺家园商业楼工程款1，000,000元。2016年5月24日，被告向***支付商铺工程款250,000元。2016年7月13日，被告向***支付商业楼垃圾清运费8,000元。2018年2月2日，被告向***支付商业楼工程款413,980元。一审法院认为，一、关于原告要求被告支付工程款有无事实及法律依据的问题。本案中，原告中标被告开发建设的案涉工程并签订《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规规定，合法有效，一审法院予以认定。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告双方于2016年4月15日对案涉工程进行结算，案涉工程总价款为29，481，000元，扣除原告自认被告给付的7，056，158元，再减去法院查明的被告已付工程款1，671，980元，被告应当向原告支付工程款20，752，862元。原告认为***签字的收款单系收取（2021）新2302民初41号案件的案款，但根据庭审查明，原告主张的案件所涉工程款于2016年12月5日结算金额为6，275，000元，于2021年1月26日经法院调解达成协议金额为6，275，000元，但本案中被告出具的收款单上的时间为2016年至2018年，故对于原告主张收款单上款项系***个人承揽工程的工程款的意见，不予采信，该款项应当在本案未付工程款金额中予以扣除。对于被告抗辩工程存在严重质量问题的意见。一审法院认为，案涉工程双方已结算，被告并未提供证据证实案涉工程存在严重的质量问题，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利的后果。被告未举证，应当承担举证不能的不利后果，故对于被告的抗辩意见，不予采信。如果原告的施工确实存在严重质量问题，被告可以另案主张。二、关于原告要求对案涉工程享有折价、拍卖的优先受偿权能否得到支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”由此可见，承包人行使优先受偿权的前提是，按照合同约定已经达到付款条件。另外，发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。只有在催告后的合理期限内，发包人仍不支付价款的，承包人才能与发包人协商将该工程折价或者请求法院将该建设工程拍卖以优先受偿。本案中，原、被告双方于2016年4月15日对案涉工程进行结算，并且约定以房抵工程款，双方约定“经以上结算，由阜康市众帮建设工程公司施工的和顺嘉园1-4#商业楼结算完毕，由甲方为乙方出具相关房屋房产手续”，故法院认定案涉工程款的给付时间应当为2016年4月15日，原告主张工程价款优先受偿权的期限为6个月，即自2016年4月15日至2016年10月14日。现原告于2022年7月5日诉至法院要求主**先受偿权超过了法定期限，不予支持。遂判决：一、被告阜康市**房地产开发有限公司于判决生效后十五日内向原告新疆新远达建设工程有限公司支付工程款20，752，862元；二、驳回原告新疆新远达建设工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人新远达公司提交证据如下： 证据一、城关镇40户村民委员会公告2页，拟证明：**房产公司向新远达公司提出折抵工程款的房屋现被城关镇40户村民委员占有并对外发布公告任何人不得侵占。 经质证，**房产公司对该证据的真实性、合法性认可，关联性及证明问题不认可，理由是公告中的房屋是**房产公司补给村委会的商业用房，与给上诉人折抵工程款的房屋不是同一批房屋。 因**房产公司认可该证据的真实性，本院对该证据的真实性予以确认。 证据二、阜康市人民法院（2022）新2302执443号房屋交付通知书1份，拟证明：本案中**房产公司称给新远达公司折抵的工程款的房屋已经交付，但是实际没有交付且被法院确定产权为案外人。 经质证，**房产公司对该证据的真实性、合法性认可，关联性及证明问题不认可，理由是**房产公司把房屋交付给新远达公司后，新远达公司又将房屋转给了其公司外墙保温的分包商***，***入住已一年多，小区现在未竣工验收，产权网签登记在***名下。 因**房产公司认可该证据的真实性，本院对该证据的真实性予以确认。 证据三、阜康市人民法院（2023）新2302民初27号民事判决书1份，拟证明：**房产公司以房折抵工程款的房屋由新远达公司又折抵给了其下属的包工头**，但是这个房屋并没有实际交付给**使用，**房产公司网签登记在了案外人名下。**向阜康市人民法院起诉新远达公司和**房产公司，阜康市人民法院判决由新远达公司给**支付工程款，而没有判决由**房产公司给**交付房屋。 经质证，**房产公司对该证据的真实性、合法性认可，关联性及证明问题不认可，理由是**是新远达公司土建的包工头，阜康市人民法院判决新远达公司付工程款给**，**跟**房产公司没有直接关系，**房产公司无法将房子交付给**。 因**房产公司认可该证据的真实性，本院对该证据的真实性予以确认。 被上诉人**房产公司提交商品房买卖合同7份，拟证明：**房产公司将顶账房给***、***夫妇一套、***三套、***三套，上述7份合同是***、***、***、***与**房产公司签订的，上述四人在合同的复印件上签署了顶账事实并签名捺印。 经质证，新远达公司对上述证据的真实性认可，但对***、***、***、***在合同上所写的事实有异议，证人应当出庭作证，接受询问。在庭审中经发问，被上诉人**房产公司承认这些房屋全都登记在他人名下。 因新远达公司对上述证据的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．**房产公司向新远达公司项目经理***支付1，671，980元是否从应付工程款中扣减；2．新远达公司是否享有案涉建设工程价款优先受偿权。 本院认为，一审法院认定双方签订的《建设工程施工合同》系真实意思表示，且不违反相关法律法规规定，合法有效，理据充分，本院不再赘述，予以确认。**房产公司与新远达公司（原阜康市众帮建设工程有限公司）于2016年4月15日签订了《工程抵款协议书》，就新远达公司施工的案涉工程进行结算，工程价款合计为29,481,000元；新远达公司自认收到**公司支付的工程款7,056,158元；双方当事人对上述事实均无异议，本院予以确认。 关于**房产公司向新远达公司项目经理***支付1，671，980元应否从工程款中扣减的问题。新远达公司上诉认为上述款项是**房产公司与***就和顺嘉园小区配套附属工程结算支付的工程款，不应从工程款中扣减。经审查，自2016年4月21日至2018年2月2日，**房产公司向***支付四笔款项合计1,671,980元，***出具四份《借据》，并在《借据》上注明借款用途为和顺嘉园商业楼工程款、商铺工程款以及商业楼垃圾清运费。但**房产公司与***于2016年12月5日签订的《工程款结算协议》是双方就和顺嘉园小区配套附属工程进行结算达成的协议，约定的结算内容及款项与上述四份《借据》注明的借款用途及金额无关。又因新远达公司认可***系案涉项目现场负责人，其在一审期间提交的证据均不足以证实**房产公司向***支付的工程款1,671,980元系和顺嘉园小区配套附属工程的工程款，理应承担举证不能的不利后果。上诉人新远达公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院从应付工程款29,481,000元中扣减新远达公司认可收到的工程款7,056,158元以及**房产公司向新远达公司项目经理***支付1，671，980元，最后确认欠付工程款为20,752,862元并无不当，本院予以维持。 关于新远达公司是否享有案涉建设工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款、第二款规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中双方争议的事实发生在民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，经审查，双方于2016年4月15日签订了《工程抵款协议书》，就新远达公司施工的案涉工程进行结算。新远达公司应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）》第二十二条的规定，自2016年4月15日起六个月内主张该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。一审法院以新远达公司于2022年7月5日诉至法院要求主**先受偿权超过了法定期限为由未予支持，并无不当。故上诉人新远达公司认为一审法院适用法律错误，以《工程移交报告》作出之日即2022年4月22日起主**先受偿权未超过十八个月的上诉理由于法无据，本院不予采纳。 综上所述，新疆新远达建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费153800.00元，由新疆新远达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决书确定的给付义务，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　杨　洁 审 判 员　　彭　涛 审 判 员　　杨　敏 二〇二三年五月二十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　李　静