某某建筑工程有限公司与甘肃省建设投资（控股）集团有限公司、兰州新区房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘01民终6285号 上诉人（原审原告）：****建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区***街道***33号（兰州都市春天休闲娱乐有限责任公司院内）。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃兴正天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃兴正天律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃省建设投资（控股）集团有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路575号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰州新区房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区黄河大道瑞岭雅苑44号楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 被上诉人（原审被告）:甘肃建投兰州新区建设管理有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区石羊河街766号。 法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司职工。 上诉人****建筑工程有限公司（以下简称昊轩公司）因与被上诉人甘肃省建设投资（控股）集团有限公司（以下简称建投公司）、兰州新区房地产开发有限公司（以下简称新区房地产公司）、甘肃建投兰州新区建设管理有限公司（以下简称建投管理公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2023）甘0191民初1310号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 昊轩公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销兰州新区人民法院（2023）甘0191民初1310号民事判决书，并改判支持上诉人诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院向全程参加旁听的**制作调查笔录，程序严重违法，**的调查笔录内容本身也不客观，不得作为认定案件事实根据。二、原审法院认定违法转包事实错误。首先，原审法院认定违法转包仅依据**的调查笔录，但是前述已经阐述**不管是程序上还是实体上都已经丧失公正性可言，因此原审法院根据**的陈述认定的违法转包事实完全是错误的。其次，案涉项目的人工、材料等费用均是由上诉人实际支付，原审法院认定违法转包的依据是不足的。另外，即便存在转包，在合同相对性前提下，**的陈述对上诉人根本没有任何约束力，更不得作为认定案件事实的依据。三、原审判决认定该项目已经结算清楚并支付完毕错误。第一，原审判决根据的**陈述的认定已经结算清楚并支付完毕就直接认定了该事实，但**并非合同当事人，**的行为和陈述无法代表上诉人，**的陈述也不构成自认。第二，在被上诉人甘肃建投集团公司不认可***是其公司人员，也不认可其中的价款情况下，为了查明上诉人实际施工的金额，原审法院应当委托工程造价鉴定。第三，原审判决认为“在建投公司否认***为其员工，且挂账单据上没有建投公司签章的情形下，昊轩公司提供的上述证据无法证明其主张的事实”，但是上诉人当庭提交了《司法鉴定申请书》，在庭后也邮寄提交了《关于对瑞岭名郡14#楼及裙房施工图范围内所有外墙保温及真石漆、外墙装饰保温一体板进行工程造价鉴定的必要性说明》，因此通过公平公正的造价鉴定即可查清案件基本事实，可惜的是原审判决仅以“结合法庭对**就该事实进行的调查，建投公司的抗辩意见符合本案事实，予以采纳。”认为已经结算并支付完毕，论述理由牵强、不充分，根本无法支持原审判决观点。四、原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”完全错误。本案在诉讼前当事人未达成任何结算，案涉的两张结算单是施工过程中的月进度结算，而不是竣工验收结算，原审法院理解完全错误。本案双方未进行最终的正式结算，因此有鉴定的必要性。 建投公司辩称，一、一审判决认定案涉工程进行了结算以及结算价格事实清楚，证据确实充分。答辩人与被答辩人签订《兰州新区瑞岭名郡项目外墙保温工程专业分包合同》第2.2约定最终合同价款以分包工程结算单为准，一审查明案涉工程有两份结算单，即2020年10月22日722000元、2020年12月18日的9888000元，合计171万，该两份结算单由被答辩人盖章确认，且由被答辩委托代理人**签字确认。结合答辩人提供的结算单、支付凭证以及**的调查笔录，案涉工程的结算价171万已形成完整的证据链。据此，扣除案涉项目罚款2.2万，该项目款项已经全部支付完毕，答辩人不欠付任何款项。一审判决适用法律正确，应予以维持。答辩人公司确实不存在员工“***”，被答辩人的法定代表人与其聊天记录及录音所表述的内容，明显不符合逻辑，不具有真实性，答辩人系国有企业，在没有结算单和发票的情况下不可能进行挂账。另，实际施工人**也确认了案涉工程已经结算且已付清。三、案涉调查笔录的属性并非证人证言，查明案件事实是法院的权利也是义务，一审判决为保证案涉事实清楚，调查询问实际施工人案涉工程转包事宜并无不当。《民事诉讼法》第七条：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”以及《民事诉讼法》第七十条赋予了人民法院调查取证的权利，即人民法院为查明事实有权向有关单位或个人调查或取证。 新区房地产公司辩称，一、新区房地产公司与昊轩公司无任何合同关系，对其无付款义务，上诉人向新区房地产公司主张权利的主体不适格。二、新区房地产公司与甘肃建投公司在《建设工程施工合同》中明确约定本项目不得进行任何形式的分包。本案中项目违反法定和约定交由无资质的上诉人进行施工。在昊轩公司存在过错的前提下，新区房地产公司更不应该承担任何付款责任。 建投管理公司辩称，新区建投公司与昊轩公司无任何法律关系，上诉人提交的发票也不是证明双方合同关系成立的证据，无法证明双方有合同关系，请求驳回昊轩公司的全部诉讼请求。 昊轩公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告建投管理公司、建投公司共向原告支付工程款374495.41元及逾期付款利息30614（暂计至2023年2月15日，实际付至工程款付清之日止）；2.判令被告新区房地产公司在欠付工程款范围内对原告承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费、保险费、鉴定费由三被告承担。诉讼过程中,昊轩公司将第一项诉讼请求的工程款数额由374495.41元变更为396495.41元。 一审法院认定事实如下：2019年3月16日，新区房地产公司与建投公司签订《建设工程施工合同》，合同约定新区房地产公司将兰州新区瑞岭名郡项目发包给建投公司施工。2020年5月22日，建投公司与昊轩公司签订《兰州新区瑞岭名郡项目外墙保温工程专业分包合同》，约定建投公司将兰州新区瑞岭名郡项目14#楼外墙保温工程分包给昊轩公司施工。合同暂定价款（含税）1450000元，合同价款以保温工程量计算规则实际完成的工作量乘以合同单价作为合同最终价款（分包工程结算单）；工期时间从2020年5月22日至2020年8月30日；其中通用条款第十二条第一款约定“除12.2款规定的情况外，分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或者部分再分包给他人。如分包人将其承包的分包工程转包或再分包，将被视为违约，并承担违约责任”；通用条款第三十五条第二款约定：“如分包人在分包或转包其承包的工程，承包人有权解除合同”；合同专用条款约定分包项目经理为**，昊轩公司向建投公司出具法定代表人委托书，委托**办理案涉工程的合同签订、劳务结算等相关手续，并对委托人所办理的合同约定及相关事宜均承担法律责任；**在合同昊轩公司委托代理人处签字确认；合同专用条款第十条对分包人文明施工，安全施工进行了要求，对违反要求的行为进行经济处罚；第十八条第二款第五项约定：“分包人未经承包人同意，不得将本案工程再次转包、分包或肢解，否则承包人有权终止合同”；合同还就工程质量标准、材料规范标准、工程变更、竣工结算等事项进行了约定。2020年10月22日，双方形成结算单一张，载明本次结算金额为722000元，昊轩公司向建投公司开具增值税发票722000元。2020年12月21日，双方又形成结算单一张，载明本次结算金额为988000元，昊轩公司向建投公司开具增值税发票988000元，上述两次结算金额共计1710000元。2020年11月26日，建投管理公司代建投公司***公司支付工程款700000元，2021年2月2日，建投公司***公司支付工程款988000元，上述共计支付1688000元。2020年10月5日、2020年10月25日、2020年11月13日，因昊轩公司违反施工安全要求且对隐患拒绝整改，建投公司***公司罚款共计22000元。现双方因案涉合同结算事宜酿成纠纷，昊轩公司诉至法院。 另查明，昊轩公司将案涉工程违法转包给**进行实际施工，**对罚款22000元予以认可，且认为该项目已结算清楚且支付完毕。 一审法院认为，本案的争议焦点为建投公司与昊轩公司对案涉工程是否进行了结算及结算数额的认定问题。本案中，昊轩公司依据其公司法定代表人**与***微信聊天记录及录音，主张案涉工程款挂账金额为2084495.41元，扣除已支付的1688000元，建投公司尚欠其工程款396495.41元。建投公司抗辩认为其与昊轩公司已于2020年10月22日、2020年12月21日进行了结算，结算金额共计1710000元，扣除已支付的1688000元及罚款22000元，建投公司不欠***公司工程款。一审法院认为，在建投公司否认***为其公司员工，且挂账单据上没有建投公司签章的情形下，昊轩公司提供的上述证据无法证明其主张的事实，一审法院不予采信，结合法庭对**就该案事实进行的调查，建投公司的抗辩意见符合本案事实，一审法院予以采纳。诉讼过程中，昊轩公司申请对案涉工程进行造价鉴定，建投公司不同意进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中双方已进行了结算，昊轩公司通过鉴定再次结算没有事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回****建筑工程有限公司的全部诉讼请求。 已减半收取案件受理费3688元，由****建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人提交新证据，本院组织当事人质证。上诉人昊轩公司提交**名郡14号楼岩棉板购买增值税专用发票及付款凭证3页。证明目的：证明上诉人昊轩公司在案涉项目中购买了312845.49**棉板，并非由案外人**施工，案外人**称的工程款支付完毕不能成立，真正的工程价款需要造价鉴定，而原审法院未准许造价鉴定完全错误的事实。甘肃建投对证据的真实无异议，对合法性、关联性和证明目的有异议。其认为该证据的形成时间是2020年12月31日，是在一审开庭之前，故该证据不属于新证据；发票单和专用回单不能证明实际施工的问题，并且该发票和专用回单没有任何显示与案涉该项目有关。新区房地产认为该组证据与新区房地产公司无关，双方之间没有任何资金结算关系，故没有质证意见。建投管理公司认为上述证据与其无任何关系，不予质证。建投管理公司提交《建设工程三方协议》，证明目的：根据三方协议，昊轩公司开到新区建投公司的发票是合法的，新区建投只是接收发票，与昊轩公司之间并无合同关系。昊轩公司认可该证据，建投公司与新区房地产公司对该证据的三性均认可。本院对以上证据的真实性予以采信。上述证据的证明力，本院将结合全案证据综合认定。 原审查明的基本事实清楚，一审法院予以确认。 本院认为，根据二审双方的诉辩情况及查明的事实，二审的争议焦点为昊轩公司依据双方签订的合同主张剩余款项有无事实及法律依据。 本案中，昊轩公司与建投公司签订的《兰州新区**名郡项目外墙保温工程专业分包合同》通用条款第十二条第一款约定“除12.2款规定的情况外，分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或者部分再分包给他人。如分包人将其承包的分包工程转包或再分包，将被视为违约，并承担违约责任”；通用条款第三十五条第二款约定：“如分包人在分包或转包其承包的工程，承包人有权解除合同”。通过一审已查明的事实以及昊轩公司不掌握任何施工资料的情况，能够明确昊轩公司将案涉工程违法转包于**实际进行施工的事实。现建投公司已按照其与昊轩公司的进度结算单数额向其支付工程款，之后在建投公司知***公司将案涉工程违法转包事宜后，建投公司直接与实际施工人**就后续工程量进行结算。在该情况下，昊轩公司虽为合同主体，但无任何施工资料，亦无其他证据证明其对后续工程进行实际施工；对其提交的录音中涉及的***，在建投公司否认其为公司工作人员身份后，昊轩公司亦未提交任何证据证明***系建投公司工作人员。故昊轩公司仅依据签订的合同向建投公司主张剩余工程款，无事实依据，一审法院驳回其诉请并无不当。 关于昊轩公司上诉称一审法院向**制作调查笔录，程序违法的问题。经审查，昊轩公司并不否认**系案涉项目施工人员身份，建投公司也认可**系实际施工人，在此情况下，一审法院为保证案涉事实清楚，调查询问实际施工人案涉工程转包事宜亦无不当。 综上所述，昊轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7376元，由****建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月十二日 书记员***