某某建筑工程有限公司与甘肃省建设投资（控股）集团有限公司、兰州新区房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘01民终6292号 上诉人（原审原告）：****建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区***街道***33号（兰州都市春天休闲娱乐有限责任公司院内）。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃兴正天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃兴正天律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃省建设投资（控股）集团有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路575号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰州新区房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区黄河大道瑞岭雅苑44号楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 上诉人****建筑工程有限公司（以下简称昊轩公司）因与被上诉人甘肃省建设投资（控股）集团有限公司（以下简称建投公司）、兰州新区房地产开发有限公司（以下简称新区房地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2023）甘0191民初1309号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 昊轩公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判支持上诉人诉讼请求或发回重审;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院向全程参加旁听的**制作调查笔录，程序严重违法，**的调查笔录内容本身也不客观，不得作为认定案件事实根据。二、原审法院认定违法转包事实错误。首先，原审法院认定违法转包仅依据**的调查笔录，但是前述已经阐述**不管是程序上还是实体上都已经丧失公正性可言，因此原审法院根据**的陈述认定的违法转包事实完全是错误的。其次，案涉项目的人工、材料等费用均是由上诉人实际支付，原审法院认定违法转包的依据是不足的。另外，即便存在转包，在合同相对性前提下，**的陈述对上诉人根本没有任何约束力，更不得作为认定案件事实的依据。三、原审判决认定解除合同，后期工程与**实际进行结算错误，没有任何证据能够支持该事实。四、原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”完全错误。本案在诉讼前当事人未达成任何结算，案涉的两张结算单是施工过程中的月进度结算，而不是竣工验收结算，原审法院理解完全错误。本案双方未进行最终的正式结算，因此有鉴定的必要性。综上几点理由，本案案涉合同并未解除，本案最终价款并非495000元，还有一部分剩余工程款，未进行现场核量，未进行结算。原审期间上诉人为了准确查明具体的金额申请委托专业机构进行造价鉴定，而原审法院以工程款已经结算并结清不予同意鉴定的理由完全是错误的。因此，本案自始至终，上诉人未与被上诉人甘肃建投集团公司进行任何形式的最终结算，原审法院引用上述司法解释系法律适用错误。 建投公司辩称，一、一审判决认定案涉工程因被答辩人违法转包解除了案涉合同事实清楚，证据确实充分。案涉合同通用条款第三十五条第二款以及合同专用条款第十八条第二款五项均约定案涉工程不得转包，若转包答辩人有权单方解除合同，合同履行中答辩人发现被答辩人将案涉工程违法转包，2021年11月21日答辩人向答辩人发了告知函，解除了案涉合同。该告知函由被答辩人的委托人**签收。被答辩人解除**的授权时间为2022年2月25日，在解除授权之前，答辩人有理由相信有签收文件的权利。为保证农民工的权益，案涉工程答辩人只能和实际施工人进行结算予以支付。为此造成了答辩人严重损失，答辩人将保留追诉的权利。二、一审判决适用法律正确，应予以维持。答辩人公司确实不存在员工“***”，答辩人系国有企业，在没有结算单和发票的情况下不可能进行挂账；被答辩人诉求的是支付工程款，但没有向一审提交履行工程施工义务的基础资料，进一步证明了被答辩人将案涉工程违法转包的事实。三、案涉调查笔录的证据属性并非证人证言，查明案件事实是法院的权利也是义务，一审判决为保证案涉事实清楚，调查询问实际施工人案涉工程转包事宜并无不当。《民事诉讼法》第七条：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”以及《民事诉讼法》第七十条赋予了人民法院调查取证的权利，即人民法院为查明事实有权向有关单位或个人调查或取证。 新区房地产公司辩称，1.新区房地产公司与昊轩公司无任何合同关系，对其无付款义务，上诉人向新区房地产公司主张权利的主体不适格。2.新区房地产公司与甘肃建投公司签订《建设项目工程总承包合同》，本项目采用EPC+F合作模式，新区房地产公司不承担任何连带责任。3.新区房地产公司与甘肃建投公司在《建设项目工程总承包合同》中明确约定本项目不得进行任何形式的分包。 昊轩公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令建投公司***公司支付工程款770504.59元及逾期付款利息40799元（暂计至2023年2月15日，实际付至工程款付清之日止）；2.判令新区房地产公司在欠付工程款范围内对昊轩公司承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费、保险费、鉴定费由建投公司、新区房地产公司承担。 一审法院认定事实如下：2019年6月6日，新区房地产公司与建投公司签订《建设项目工程总承包合同》，合同约定新区房地产公司将兰州新区瑞岭锦绣家园保障房项目设计施工项目发包给建投公司施工，项目采用EPC+F的模式进行，即发包方在项目完全建成后对项目进行回购，向承包人支付项目回购款。2020年11月24日，建投公司与昊轩公司签订《兰州新区瑞岭锦绣家园保障性安居工程项目8#楼外墙保温工程专业分包合同》，约定建投公司将兰州新区瑞岭锦绣家园保障性安居工程项目8#楼外墙保温工程分包给昊轩公司施工。合同暂定价款（含税）1262250元，合同价款以保温工程量计算规则实际完成的工作量乘以合同单价作为合同最终价款（分包工程结算单）；工期时间从2020年11月24日至2020年12月25日；其中通用条款第十二条第一款约定“除12.2款规定的情况外，分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或者部分再分包给他人。如分包人将其承包的分包工程转包或再分包，将被视为违约，并承担违约责任”；通用条款第三十五条第二款约定：“如分包人在分包或转包其承包的工程，承包人有权解除合同”；合同专用条款约定分包项目经理为**，昊轩公司向建投公司出具法定代表人委托书，委托**办理案涉工程的合同签订、劳务结算等相关手续，并对委托人所办理的合同约定及相关事宜均承担法律责任；**在合同昊轩公司委托代理人处签字确认；合同专用条款第十八条第二款第五项约定：“分包人未经承包人同意，不得将本案工程再次转包、分包或肢解，否则承包人有权终止合同”；合同还就工程质量标准、材料规范标准、工程变更、竣工结算等事项进行了约定。2020年12月17日、2020年12月21***公司分两次向建投公司开具增值税发票495000元，2021年1月15日，建投公司***公司支付工程款495000元。2021年11月21日，建投公司***公司出具告知函，指出因昊轩公司将案涉工程进行违法转包，构成违约，要求解除案涉合同。2022年2月25日，昊轩公司向建投公司出具**书，****等第三人私刻昊轩公司公章将案涉合同分包，公司将进行报案处理，双方签订的案涉合同继续合法、有效，仍按原合同继续履行，并取消公司对外一切授权，由公司法定代表人**负责对接。现双方因案涉合同结算事宜酿成纠纷，昊轩公司诉至法院。 另查明，昊轩公司将案涉工程违法转包给**进行实际施工，在建投公司***公司支付工程款495000元后，建投公司与**实际进行结算。 一审法院认为，本案的争议焦点为建投公司与昊轩公司对案涉工程是否进行了结算及结算数额的认定问题。本案中，昊轩公司将案涉工程违法转包给**施工，建投公司***公司支付工程款495000元后，发现昊轩公司存在违法转包的行为，故后期工程与**实际进行结算。昊轩公司依据其公司法定代表人**与***微信聊天记录及录音，确认建投公司尚欠其工程款770504.59元。但建投公司否认***为其公司员工，该挂账单据上也没有建投公司签章，昊轩公司提供的上述证据无法证明其主张的事实，一审法院不予采信。诉讼过程中，昊轩公司申请对案涉工程进行造价鉴定，建投公司不同意进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中虽然昊轩公司为合同分包主体，但其将案涉项目违法转包给**进行施工，在建投公司与**实际进行结算的情形下，昊轩公司通过鉴定再次结算没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回****建筑工程有限公司的全部诉讼请求。已减半收取的案件受理费5957元，由****建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人提交新证据，本院组织当事人质证。上诉人昊轩公司提交***绣家园8号楼粘接砂浆、抹面砂浆购买增值税专用发票及付款凭证2页。证明目的：证明上诉人昊轩公司在案涉项目中购买了40万元粘接砂浆、抹面砂浆，并非由案外人**施工，案外人**称的工程款支付完毕不能成立，真正的工程价款需要造价鉴定，而原审法院未准许造价鉴定完全错误的事实。建投公司对证据的真实无异议，对合法性、关联性和证明目的有异议。该证据的形成时间是2020年12月31日，是在一审开庭之前，故该证据不属于新证据；发票单和专用回单不能证明实际施工的问题，并且该发票和专用回单没有任何显示与案涉该项目有关。新区房地产公司认为该组证据与新区房地产公司无关，双方之间没有任何资金结算关系，故没有质证意见。 建投公司提交结算单与付款单，证明案涉8#楼由案外人**完成，甘肃建投与**进行了结算的事实。昊轩公司对该证据的三性均不认可。本院对以上证据的真实性予以采信。上述证据的证明力，本院将结合全案证据综合认定。 原审查明的基本事实清楚，一审法院予以确认。 本院认为，根据二审双方的诉辩情况及查明的事实，二审的争议焦点为昊轩公司依据双方签订的合同主张剩余款项有无事实及法律依据。 本案中，昊轩公司与建投公司签订的《兰州新区***绣家园保障性安居工程项目8#楼外墙保温工程专业分包合同》通用条款第十二条第一款约定“除12.2款规定的情况外，分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或者部分再分包给他人。如分包人将其承包的分包工程转包或再分包，将被视为违约，并承担违约责任”；通用条款第三十五条第二款约定：“如分包人在分包或转包其承包的工程，承包人有权解除合同”。通过一审已查明的事实以及昊轩公司不掌握任何施工资料的情况，能够明确昊轩公司将案涉工程违法转包于**实际进行施工的事实。现建投公司已按照其与昊轩公司的进度结算单数额向其支付工程款，之后在建投公司知***公司将案涉工程违法转包事宜后，建投公司直接与实际施工人**就后续工程量进行结算。在该情况下，昊轩公司虽为合同主体，但无任何施工资料，亦无其他证据证明其对后续工程进行实际施工；对其提交的录音中涉及的***，在建投公司否认其为公司工作人员身份后，昊轩公司亦未提交任何证据证明***系建投公司工作人员。故昊轩公司仅依据签订的合同向建投公司主张剩余工程款，无事实依据，一审法院驳回其诉请并无不当。 关于昊轩公司上诉称一审法院向**制作调查笔录，程序违法的问题。经审查，昊轩公司并不否认**系案涉项目施工人员身份，建投公司也认可**系实际施工人，在此情况下，一审法院为保证案涉事实清楚，调查询问实际施工人案涉工程转包事宜亦无不当。 综上所述，昊轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11914元，由****建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月十二日 书记员***