上诉人武威市金塔建筑装饰工程公司与被上诉人甘肃成丰钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省金昌市中级人民法院

民事判决书

（2016）甘03民终339号

上诉人（原审原告、反诉被告）：武威市金塔建筑装饰工程公司。

委托诉讼代理人：杨XX，该公司职员。

委托诉讼代理人：***，甘肃维正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃成丰钢结构工程有限公司。

委托诉讼代理人：**，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：姜有生，甘肃金天元律师事务所律师。

上诉人武威市金塔建筑装饰工程公司（以下简称武威金塔公司）因与被上诉人甘肃成丰钢结构工程有限公司（以下简称甘肃成丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2016）甘0302民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武威金塔公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人甘肃成丰公司的委托诉讼代理人**、姜有生庭参加诉讼。本案现已审理终结。

武威金塔公司的上诉请求：撤销原判，依法判令甘肃成丰公司支付武威金塔公司各项费用224750.60元、利息13237元。以上共计237987.6元。事实和理由：1.武威金塔公司将承包的金川区第二小学风雨操场网架屋面工程分包给甘肃成丰公司施工，分包方式为包工、包料、包安装、包运输、包交工验收。因此，甘肃成丰公司承包的工程是一项整体工程，包括涉案工程中彩钢板围栏工程。但甘肃成丰公司对彩钢板围栏工程没有施工，导致工程不能交工验收。武威金塔公司另行委托他人完成该项工程，支付价款87594.6元。该笔工程款应当由甘肃成丰公司承担；2.工程投入使用后，屋顶密封不严造成漏水，发包方通知武威金塔公司后，武威金塔公司又通知甘肃成丰公司维修，但甘肃成丰公司拒绝维修。武威金塔公司只能自行购买材料、组织人员进行维修，发生维修费82000元应当由甘肃成丰公司承担；3.甘肃成丰公司在施工期间，使用武威金塔公司租赁的钢架杆，产生租赁费9156元，损坏价值46000元的钢架杆，以上共计55156元也应当由其赔偿；4.因甘肃成丰公司完成的工程存在工程质量问题，未履行维修义务，存在违约。工程款尚未结算，现甘肃成丰公司反诉主张工程款没有法律依据。

甘肃成丰公司辩称，双方签订建设工程施工合同时，因彩钢板围栏工程没有具体做法，该项工程未包含在施工图纸和合同约定的工程价款之中。后增加该项工程，双方签订工程量变更签证单。因此，工程量变更签证单足以证明彩钢板围栏工程是签订合同后另行增加的工程。武威金塔公司另行主张该部分工程价款没有依据；涉案工程已经竣工验收，工程质量合格。甘肃成丰公司从未接到武威金塔公司要求维修的通知。其提供的证据均是单方证据，不能证明通知甘肃成丰公司进行维修及具体的维修费的事实；甘肃成丰公司从未租赁使用过武威金塔公司的钢架杆、脚手架等，武威金塔公司提供的证人***也证实该事实；双方对欠付工程款43万元没有争议，应当由武威金塔公司偿还。

武威金塔公司向一审法院起诉请求：请求判令甘肃成丰公司支付返工损失82000元、钢架杆租赁费9156元、损坏赔偿款46000元、利息损失13237元、返还未按合同及图纸约定的应完成的彩钢板围栏项目工程款87594.6元。以上共计237987.6元。

甘肃成丰公司向一审法院反诉请求：请求武威金塔公司支付拖欠工程款43万元、增加工程价款30313.3元、逾期付款利息124757元。以上共计585070.3元。

一审法院认定事实：2010年12月30日，武威金塔公司与甘肃成丰公司签订《分项工程承包协议》1份，约定由甘肃成丰公司对武威金塔公司承包的金川区第二小学风雨操场网架屋面工程进行包工、包料、包安装施工；甘肃成丰公司须按网架施工图全部内容严格施工，如需变更，协商后进行；由甘肃成丰公司负责网架预埋件的制作和安装，武威金塔公司予以配合；工期为2011年4月20日至2011年5月30日；工程总价款91万元，合同签订后付10万元，网架材料抵达工地3日内付25万元，屋面彩钢板装完付25万元，完工付至86%；保修期为工程竣工后3年，保修期内要随传随到；预留5万元作为保修金，第一年期满退3万元，3年到期后无息付清。合同签订后，甘肃成丰公司按武威金塔公司提供的图纸按约进行了施工，于2011年5月30日前完成合同约定的施工项目。施工过程中，武威金塔公司按照发包人的要求对部分工程项目进行了变更，原施工图没有设计的采光顶网架四周封闭工程，交给***施工；增加的钢檩条、屋面采光天棚、钢天沟等项目由甘肃成丰公司施工完成。工程发包人、监理单位及武威金塔公司在《工程现场签证单》上对上述增加工程项目进行签字并加盖印章。2012年6月14日，金川区第二小学风雨操场工程整体通过竣工验收，涉案分项风雨操场网架屋面工程亦通过验收。武威金塔公司于2011年11月13日向甘肃成丰公司支付工程款42万元、2012年1月20日付款2万元、11月28日付款2万元、2013年2月16日付款1万元、2014年1月28日付款1万元，以上共计付款48万元。2014年6月30日、8月20日，金川区第二小学因风雨操场屋面漏水，两次通知武威金塔公司进行维修，武威金塔公司亦组织人员多次进行了维修处理。

认定上述事实的证据有武威金塔公司提交的《分项工程承包协议》、通知2份、施工图4份、现场照片3张，甘肃成丰公司提交的《建设工程竣工验收报告》、《工程现场签证单》4份，证人***、***、***的证词，以及双方在庭审中的陈述。

一审法院认为，武威金塔公司、甘肃成丰公司均是取得建筑施工资质的企业法人，双方签订的《分项工程承包协议》合法有效，双方均应按合同约定严格履行。采光顶网架四周封闭工程，工程发包人、监理单位及武威金塔公司在《工程现场签证单》签字确认。因《工程现场签证单》本意就是指正在施工的工程系原施工图中没有设计，在实际施工时按发包人的意图增加的项目，发包人、承包人及工程监理人在签证单上签字后，该增加工程将在工程竣工后除合同约定的价款之外，还需进行单独核算价款。因此，武威金塔公司提出的采光顶网架四周封闭工程系原施工图纸所载明的主张，与查明的事实不符，要求甘肃成丰公司承担该项目工程款的请求，不予支持；甘肃成丰公司对武威金塔公司主张的租赁架杆的事实予以否认，因武威金塔公司提供的甘肃成丰公司出具的施工流程，不能证明甘肃成丰公司租赁架杆的事实。其申请出庭作证的证人***、***，二人证明的事实完全相反，不能相互印证，故武威金塔公司的该项请求没有明确的证据支持，对该项请求不予支持；武威金塔公司虽然未能提供直接的证据证明向甘肃成丰公司通知维修，但其代替甘肃成丰公司多次履行了维修义务确是不争的事实，甘肃成丰公司应当返还该笔维修费。但武威金塔公司主张的维修费用的证据，均为武威金塔公司单方提供的数据，并未得到工程使用人的认证，甘肃成丰公司亦不认可，无法进行维修内容的造价鉴定，故对武威金塔公司要求甘肃成丰公司支付82000元维修费的请求，因维修的内容不确定不予支持。

对于甘肃成丰公司反诉武威金塔公司支付剩余工程款43万元的请求，因涉案分项工程完工时间为2011年5月30日，整体通过竣工验收的时间为2012年6月14日，合同约定工程完工后，武威金塔公司应支付给甘肃成丰公司86%的工程款，为78.26万元；工程竣工验收后留5万元作为保修金，三年保修期满后保修金无息付清。武威金塔公司在2011年11月13日至2014年1月28日期间仅付款48万元，并未按合同约定支付工程价款，已构成违约。现保修期已过，武威金塔公司应支付剩余工程价款43万元。甘肃成丰公司请求武威金塔公司支付的增加工程项目价款，一审法院查明合同外增加的钢檩条、屋面采光天棚、钢天沟等项目，确系由甘肃成丰公司施工完成，但甘肃成丰公司请求支付的30313.3元工程款系由其公司职员提供的预算数据，因不是人民法院选定的专门鉴定机构所作出的结论，不能作为认定本案增加工程价款的依据。经一审法院释明对增加工程项目的造价进行鉴定，但甘肃成丰公司未申请造价鉴定，甘肃成丰公司的该项反诉请求，不予支持。对于甘肃成丰公司主张工程款迟延支付产生利息损失的反诉请求，因双方在原合同之外又增加了部分施工项目，以致最后完工时间不明确，且双方签订的分包协议中并未明确约定迟延付款的违约责任，故对甘肃成丰公司的该项反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、驳回武威市金塔建筑装饰工程公司要求甘肃成丰钢结构工程有限公司支付返工损失82000元、钢架杆租赁费9156元、损坏赔偿款46000元、利息损失13237元、未完成项目的工程款87594.6元的诉讼请求；二、武威市金塔建筑装饰工程公司向被告甘肃成丰钢结构工程有限公司支付剩余工程款43万元，限判决生效后10日内履行；三、驳回甘肃成丰钢结构工程有限公司的其他反诉请求。本诉受理费4870元，反诉受理费4825元，由武威金塔公司承担8416元、甘肃成丰公司承担1279元。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。原审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《分项工程承包协议》中约定的承包范围为网架施工图的全部内容。网架施工图中对双方当事人争议的采光顶网架四周封闭工程标注“采光顶网架，由专业厂家设计，加工安装”。因此，网架施工图中未包括采光顶网架四周封闭工程的内容。2011年10月10日，建设单位金昌市金川区教育局、监理单位及施工单位出具的《工程现场签证单》也明确记载“采光顶网架四周封闭”“原图未设计做法”，该份证据与网架施工图相互印证，足以证明武威金塔公司与甘肃成丰公司签订《分项工程承包协议》时，约定的承包范围中不包括双方争议的采光顶网架四周封闭工程的内容。且《工程现场签证单》是对工程施工过程中增加项目的确认，因此，武威金塔公司上诉主张采光顶网架四周封闭工程属双方合同约定由甘肃成丰公司应当完成的工程、要求甘肃成丰公司承担其另行委托他人完成该项工程的价款87594.6元，与事实不符，对该项上诉理由，本院不予支持。

武威金塔公司提供的关于租赁架杆的证据，均不能证明其主张的事实，甘肃成丰公司又不认可，武威金塔公司的该项上诉理由，证据不足，本院不予支持。武威金塔公司未提供直接的证据证明已向甘肃成丰公司履行通知维修义务，其提供的维修票据又系单方制作，对维修费用未申请鉴定，对其主张的维修费用的请求，本院亦不予支持。

武威金塔公司拖欠工程款，应当予以支持。其主张的甘肃成丰公司完成的工程存在工程质量问题、未履行维修义务的事实又不能成立，武威金塔公司以此为由拒付工程款，没有法律依据。

综上，武威金塔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4870元，由武威市金塔建筑装饰工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吴建红

审判员*静

代理审判员***

二〇一六年十一月二十八日

书记员龙瑶