某某与南京金枪鱼设备安装工程有限公司民间借贷纠纷民事判决书

南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）宁商终字第141号

上诉人（原审原告）***，男，1957年5月3日生，汉族，中国建设银行股份有限公司职员。

委托代理人王庭业，江苏蓝海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南京金枪鱼设备安装工程有限公司。

法定代表人龙卫东，南京金枪鱼设备安装工程有限公司董事长。

委托代理人王占军，男，南京消防器材股份有限公司员工，上诉人***因与被上诉人南京金枪鱼设备安装工程有限公司（以下简称金枪鱼公司）民间借贷纠纷一案，不服南京市白下区人民法院（2011）白民初字第1261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。

***在原审中诉称，2009年8月9日，金枪鱼公司向本人借款500000元，约定于2009年9月9日还款。为确保还款，金枪鱼公司提供公司的一套房产进行抵押，并承诺逾期还款将承担诉讼费、律师费等费用。经本人多次催要，金枪鱼公司至今未还，故诉至法院，请求依法判令金枪鱼公司立即归还借款500000元、并支付逾期还款利息（该利息自2009年9月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。

金枪鱼公司在原审中辩称：1、双方不存在借贷关系，本公司原总经理何跃华向***借款的行为与本公司无关，该笔借款并未入本司账，本公司不应承担还款责任；2、***所持借条上加盖的本公司印章系何跃华私刻印章，本案涉及刑事犯罪，应移送公安部门处理。综上，请求法院依法驳回***的诉讼请求。

原审法院经审理查明，2009年8月9日，何跃华向***出具借据一份，内容为：今借到***先生人民币50万元整，借期1个月，还款日期为2009年9月9日；为确保还款，特以本公司房产一份抵押；逾期不还款视为违约，违约者将承担日后的诉讼费、律师费等发生费用。何跃华在借据下方的”借款人”处签名，并加盖了印文为”南京金枪鱼设备安装工程有限公司”的印章。

原审法院另查明，***与何跃华系朋友。2002年至2010年7月期间，何跃华担任金枪鱼公司的总经理。何跃华出具的借据上所称”公司房产”并未办理抵押登记手续。

一审中，经金枪鱼公司申请，原审法院依法委托南京东南司法鉴定中心对***提供的落款日期为”2009.8.9”的借据上的印章真伪进行鉴定。2011年10月10日，南京东南司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：借据上的印文”南京金枪鱼设备安装工程有限公司”与工商部门备案的印文”南京金枪鱼设备安装工程有限公司”不是同一印章盖印形成。经质证，双方当事人对该鉴定结论的真实性均无异议。

以上事实有借据、南京东南司法鉴定中心（2011）文鉴字第661号司法鉴定意见书以及双方当事人陈述予以证实。

金枪鱼公司为证明何跃华的行为并非职务行为，还提供如下证据：1、盖章记录，证明2009年8月9日，该公司并未在何跃华出具的借据上加盖过印章；2、该公司2009年度和2010年度审计报告，证明2009年和2010年的财务账目中均无向***借款的记录；3、免职通知，证明何跃华因财务审计中发现问题被免职，何跃华于2010年3月被停职，2010年7月底该公司口头通知何跃华免除其总经理职务，2010年8月正式发文免职。

对金枪鱼公司提交的证据，***认为三份证据均系金枪鱼公司单方制作，故对真实性不予认可。

原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。金枪鱼公司对***提供的借据上”南京金枪鱼设备安装工程有限公司”的印章真实性有异议，经鉴定确非金枪鱼公司在工商部门预留的印章，***亦未提供证据证明金枪鱼公司在正常经营中使用过上述印章，故***所持有的借据不能证明金枪鱼公司借款的事实。关于何跃华在该份借据上签字的行为是职务行为还是个人行为的问题，金枪鱼公司提供的审计报告显示并未收到过***提供的50万元借款，且根据***陈述，50万元系委托案外人开具两张本票直接交给何跃华个人，虽然何跃华原系金枪鱼公司总经理，但其并非公司法定代表人，且借条上也没有注明该笔借款系公司借款，故仅凭现有证据不足以证明该笔借款系金枪鱼公司所借，故***要求金枪鱼公司还款并支付利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，原审法院判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费8800元，鉴定费5000元，合计13800元，由***负担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称，一、借条上的印章是否与金枪鱼公司在工商部门登记的印章一致，并不影响本案的法律关系事实。一个公司可以同时拥有两套印章，被上诉人完全有能力刻制另外一套印章对外使用。况且何跃华系被上诉人的总经理、副董事长和股东。因此该枚印章与工商备案印章具有同等法律效力。原审法院以涉案印章与工商备案登记不一致为由，否定借款关系的法律事实，对上诉人极其不公正，应予纠正。二、一审判决仅仅认为何跃华不是法定代表人，只能构成个人行为是没有法律依据的。一审法院认为上诉人将50万元的款项，交给被上诉人的总经理何跃华而没交给被上诉人的账户不符合常理，上诉人认为，即使不符合常理并不代表不存在。三、根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定了单位具有明显过错的，依法应当承担赔偿责任。被上诉人提交的对何跃华免职通知书，证明被上诉人在管理上存在明显过错。单位规章制度不健全。用人失察，对其高管人员监管不力，属于单位具有明显过错的具体表现。所以被上诉人应当承担还款责任。综上，一审法院判决错误，请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人承担50万元的还款责任，并承担逾期还款的利息及承担全部诉讼费用。

金枪鱼公司辩称，上诉人所称借贷证据不足，且借贷过程有违常理，何跃华并不构成表见代理。何跃华借款系个人行为。请求驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。

二审中，***向本院提供一份《南京市房屋权属登记申请表》，以证明金枪鱼公司在办理房屋变更登记时使用过与涉案借条中金枪鱼公司印章一致的印章。金枪鱼公司质证认为，2003年在房产局办理相关事宜时使用的印章与上诉人提供借条中的印章均不同于本公司所持有印章，是何跃华私刻并使用，与本公司无关。同时，金枪鱼公司提供一份房地产抵押合同及个人额度借款合同，以证明何跃华在办理个人贷款时也使用虚假的公司印章办理抵押。***质证认为，被上诉人认可该枚印章与其工商部门备案的印章不一致，说明其在经营过程中使用两枚以上印章。

本院认为，***主张借款债权，应当以其实际交付标的物为前提，即出借人应当将出借款实际交付借款人，其借款事实方成立。本案中，***虽提供了由何跃华出具的借据，但在诉讼中，***当庭表示其向何跃华付款系委托案外人通过银行汇至何跃华个人账户，并称庭后可以提供向何跃华汇款的证据，但至今未能提供。在***未能进一步举证证明借款事实实际发生前提下，其应承担举证不能的责任。因此，***的上诉理由缺乏事实根据。本院不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费8800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　夏　雷

审　判　员　　赵　川

代理审判员　　周毓敏

二〇一二年三月二十三日

书　记　员　　佘丽萍