贵州中博泰建筑工程有限公司、某某劳动争议民事一审民事判决书

贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔2301民初13107号 原告：贵州中博泰建筑工程有限公司，住所地：黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办施达星城小区******，统一社会信用代码：91522300308899585Q。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，贵州***律师事务所律师，特别授权代理。 被告：***，男，1954年12月05日出生，汉族，贵州省兴义市人，户籍地：贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：***，***（实习）兴义市法律援助中心指派贵州众从律师事务所律师，特别授权代理。 原告贵州中博泰建筑工程有限公司(以下简称：中博泰建筑公司)与被告***劳动争议纠纷一案，本院于2021年9月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告中博泰建筑公司法定代表人***及委托代理人***，被告***及其委托代理人***，***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中博泰建筑公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告与原告不存在劳动关系；2.本案案件受理费由被告承担。 事实及理由：原告不服黔西南州劳动人事争议***员会所作州劳人仲案字（2021）第211号仲裁裁决书，特提起诉讼：1.原告与被告未签订劳动合同，原告也未与被告达成劳动用工的合意。本案中，案涉项目已由原告分包给第三人**1，被告***系为第三人**1提供相关的劳动／劳务，被告亦系受**1组织的班组管理，并由其支付相应的报酬，并不是为原告提供劳动／劳务，在仲裁过程中双方对此事实都无异议，且为被告提供证明的**、**作为原告的证人出庭作证，亦证明了该事实。根据劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本案原告未对被告进行考勤、管理与指挥，工资报酬也不是由原告发放，不符合法律规定的能认定劳动关系的特征，双方事实上不存在任何隶属性、管理性以及用工的稳定性；二、被告已超过法定用工年龄，不能认定劳动关系，***在认定事实时未考虑到该重要事实，根据相关的法律规定，被告应是与第三人**1成立雇佣关系／劳务关系，应向其主张相应的责任。被告现已67周岁，发生事故时为66岁，已经超过了法定的用工年龄，只能成立劳务关系或雇佣关系，且其系受第三人**1的雇佣，接受其组织的班组管理并为其提供劳动／劳务，符合与第三人**1认定雇佣关系或劳务关系的特征。原告提供的证据中，可以显示，该项目的劳务费已经全部支付给**1，双方已经结算清完毕，**1作为案涉工程项目的实际施工人，雇佣的农民工由其自行负责管理及结算工资。另外，《最高人民法院的通知（法办442号）》第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。后该院又进一步明确：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、发包人或者转包人与劳动者之间不存在雇佣关系，也不存在劳动关系”。根据以上规定，被告应向第三人**1主张责任，而非向原告方主张认定劳动关系；三、***认定原告承担用工主体责任是不公平的，本案中需要承担责任的第三人**1，原告与其已经结清了所有费用且有超付，在此基础上，原告在被告受伤后，也未逃避责任，为被告垫付了医疗费用，但如果判定原告需承担用工主体责任，后续的赔偿金按现有程序，亦是由原告支付，对原告极其不公平，被告应当向第三人**1主张权利，原告亦保留向受益人返还相应的费用的诉权。综上所述，原告不服州劳人仲案字（2021）第211号仲裁裁决书，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 ***辩称，1.黔西南州劳动人事争议***员会州劳人仲案字[2021]第211号仲裁裁决书已经发生法律效力，原告的起诉时间已超过提起诉讼的法定期限，其起诉应当予以驳回。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，本案原告是于2021年7月1日领取州劳人仲案字【2021】第211号仲裁裁决书，于2021年7月16日该裁决书便已发生法律效力。而原告的起诉时间是2021年9月2日，已经超过法定期限，其已丧失诉权，故对原告的起诉，应当予以驳回；2.本案中，原告与被告之间成立事实劳动关系。原告与被告符合法律、法规规定的主体资格，原告针对案涉工程的各项劳动规章制度适用于被告，被告受其管理；同时，被告是在原告所承建工程的工地上提供劳动时受伤，且其提供的劳动是原告承接业务的组成部分，在其受伤之后，原告亦主动为其支付部分医疗费，对此，原告也予以认可。综上所述，原告与被告虽未签订书面劳动合同，但双方确已建立事实劳动关系。同时，如前所述，州劳人仲案字【2021】第211号仲裁裁决书已经发生法律效力，该裁决书也已对原告与被告之间存在劳动关系予以确认。3.退一步说，若原告与被告之间不存在劳动关系，还望法庭对原告违法分包的事实进行认定。本案被告申请确认劳动关系的目的是便于申请工伤认定，根据《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，《最高人民法院行政法官专业会议纪要》（七）第一项以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定，假设原告与被告之间不存在劳动关系，因其将案涉工程分包给不具备用工主体资格的自然人**1，即使被告系**1雇佣，被告在案涉工地做工时受伤产生的工伤保险责任仍应由具备用工主体资格的原告承担。故，若原告与被告之间不存在劳动关系，为便于被告顺利申请工伤认定，还望法庭对原告违法分包的事实进行认定。综上，黔西南州劳动人事争议***员会州劳人仲案字[2021]第211号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，且已经发生法律效力，原告的起诉应当予以驳回，其诉请不应得到支持。 中博泰公司围绕其诉讼请求共同依法提交了证据,经本院审查，认证如下：1.原告营业执照、法定代表人身份证明及法定代表人身份证、被告身份证复印件。拟证明：（1）原、被告的主体资格；（2）被告***已经年满67岁，已超过国家规定的退休年龄，只能与单位或个人成立劳务关系。经质证,***对该组证据真实性无异议，对证明内容不予采信。因***对该组证据真实性无异议,本院对该组证据真实性予以确认。 2.**1身份证复印件、《工程结算单》、2021年1月26日的《借条》及工资发放表、《关于2021年2月8日讨要工资的处理承诺书》、2021年2月9日《工资发放表》、《B6垂直绿化项目民工工资明细》、《证人证言》两份。拟证明：（1）原告承包案涉工程后，将其中部分工程分包给第三人**1，双方已经进行实际结算并支付完毕；（2）**1雇佣被告等民工，并由其支付工资，被告等民工也由其实际管理，被告与**1成立雇佣关系/劳务关系，被告与原告不认识且不存在管理行为，不能达成劳动用工的合意，不能认定劳动关系。经质证，***对该组证据无异议，但是不能达到原告主张双方不存在劳动关系的证明目的，同时进一步证实中博泰公司将工程分包给没有主体资质的**1。因***对该组证据真实性无异议，本院对该组证据真实性予以确认。 3.《劳动争议仲裁申请书》、《工友证明》、《证人证言》、《庭审笔录》、《仲裁裁决书》、《送达回执》、《最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知》（办法［2011］442号）、《劳动合社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］12号）》、《对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》来源：最高人民法院。拟证明：（1）2021年5月，被告***提起确认劳动关系的仲裁申请。提交了《工友证明》，其中有原告方申请的证人**、**，双方的***在矛盾之处；（2）《庭审笔录》中被告方自认由**1支付相应的报酬，并不是为原告提供劳动／劳务，在仲裁过程中双方对此事实都无异议；（3）根据《最高人民法院的通知（法办442号）》第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。后该院又进一步明确：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、发包人或者转包人与劳动者之间不存在雇佣关系，也不存在劳动关系”、“不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系”。根据以上规定，被告应向第三人**1主张责任，而非向原告方主张认定劳动关系。经质证，***对该组证据无异议，但是对其主张双方不存在劳动关系的证明内容不予认可。因***对该组证据真实性无异议，本院对该组证据真实性予以确认。 4.贵州移动微法院手机截图。拟证明：原告于2021年7月15日向兴义市人民法院通过网上立案的方式提起诉讼，经释明需要补充现场的资料。经质证，***对该组证据证明内容目的不予认可，审查结果栏载明审核未通过。因该组证据能够证实原告于2021年7月15日向法院递交诉讼材料的事实，本院对该组证据的三性予以确认。 ***向本院提交如下证据：1.黔西南州劳动人事争议***员会送达回执复印件一份。拟证明：中博泰公司于2021年7月1日收到州劳人仲案字[2021]第211号仲裁裁决书，该裁决书已经发生法律效力，中博泰公司于2021年9月2日起诉，超过提起诉讼的法定期限，其丧失诉权，应当驳回起诉。经质证，原告对该组证据无异议，但是原告已经在法定期限内提起诉讼。因原告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 2.《工友证明》复印件一份、州劳人仲案字［2021］第211号仲裁裁决书复印件一份。拟证明：***在中博泰公司承建工程的工地上做工时受伤以及受伤住院治疗、双方存在劳动关系的事实。经质证，原告对除工友证明外的证据真实性无异议，证明目的不予认可。对工友证明原告在仲裁过程中的**、**进行出庭作证，与工友证明陈述的有矛盾之处。另外被告提交的证据并不能显示与原告存在劳动用工的合议。因原告对该组证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 根据当事人当庭陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:2020年3月原告中博泰公司从黔西南州致远建筑有限公司承包了兴义市印象金州项目所有的垂直绿化项目。同年5月原告将兴义市印象金州Ｂ6组团的垂直绿化项目分包给案外人**1。2020年9月20日被告***应案外人**之邀，到印象金州Ｂ6组团从事绿化种植工作，工资由**从**1处领取后再发放给被告。2020年9月25日11时至12时之间，***在Ｂ6组团负一层跌倒受伤。 2021年6月，***向黔西南州劳动人事争议***员会申请劳动仲裁，仲裁请求为确认其与中博泰公司自2020年9月20日起存在劳动关系。6月23日该委作出州劳人仲案字[2021]第211号仲裁裁决书，裁决：***与中博泰公司自2020年9月20日至今存在劳动关系。后中博泰公司不服该仲裁裁决于2021年7月15日通过贵州移动微法院平台向本院提起诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定，劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案原告中博泰公司于2021年7月1日领取的案涉仲裁裁决书，于2021年7月15日通过贵州移动微法院平台向法院提起诉讼，属于在法定期限内提起诉讼，本院依法应予受理，故对被告***抗辩原告超过时效起诉的理由本院不予采纳。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。可见,劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系,还存在着人身关系,即行政隶属关系。劳动者除提供劳动外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等。人身从属性和财产从属性是劳动关系的本质属性,界定双方是否具有劳动关系,需以从属性为主要判断标准,考察双方是否具有建立劳动关系的合意。本案中,原告中博泰公司虽承建兴义市印象金州项目所有的垂直绿化项目，但原告已将该项目Ｂ6组团的垂直绿化项目分包给案外人**1。被告***受案外人**之邀到该项目Ｂ6组团的垂直绿化项目从事种植绿化的工作,被告的去留、报酬支付、工作时间安排等均未由原告决定,原告与被告之间没有人身和财产上的从属性,不具有劳动关系的基本特征。即使原告存在将工程分包给不具备用工主体资格的自然人**1的事实成立,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”此处的用工主体责任不等同于劳动关系,用工主体责任也不以劳动关系的成立为前提,只是对劳动者现实发生的劳动报酬、工伤损害承担责任。故黔西南州劳动人事争议***员会州劳人仲案字（2021）第211号仲裁裁决依据上述规定认定原、被告之间存在劳动关系不当。《最高人民法院关于印发（全国民事审判工作会议纪要）的通知》法办（2011）442号第59条规定,建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的不予支持。故原告请求依法确认原、被告之间不存在劳动关系,符合相关法律规定,依法应予支持。 综上,依照《中华人民共和国劳动法》第十六条,《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条,《中华人民共和国劳动和社会保障部》(劳社部发〔2005〕12号)第一条之规定,判决如下: 贵州中博泰建筑工程有限公司与***之间不存在劳动关系。 案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由贵州中博泰建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员　**高 二〇二一年十一月十五日 法官助理　刘　丹 书 记 员　***