铜川市开发投资有限公司与陕西华能园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省铜川市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕02民终93号

上诉人（原审原告）：铜川市开发投资有限公司。住所地：铜川市新区。

法定代表人：范华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王建斌，陕西兰天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西双林建设集团有限公司（原名称陕西华能园林建设有限公司）。住所地：西安市高新区。

法定代表人：尤旭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈汉，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马黎明，陕西永嘉信律师事务所实习律师。

上诉人铜川市开发投资有限公司因与被上诉人陕西双林建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2020)陕0204民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人王建斌、被上诉人的委托诉讼代理人陈汉、马黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

铜川市开发投资有限公司上诉请求:1、撤销一审判决，公正裁判；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定解除合同的客观事实不妥，适用法律错误。一审判决未解决双方之间的问题。一、上诉人提出解除合同的客观事实是，一审时上诉人当庭提交的铜川市城乡规划委员会专题纪要证明双方所签合同项目土地因规划调整已无法履行，一审调解阶段调取了自然资源局关于该块土地网上挂牌出让公告和结果，以及铜川市规划勘查设计图，已足以证明该块土地已被西安天众新材料公司依法取得，且已进驻施工建设，因而导致该块地原签订的绿化项目施工合同丧失了履行基础条件，即双方签订的合同客观上已无法履行。二、上诉人主张的解除合同的法律依据是正当、正确的，一审适用法律错误。三、本案合同从签订至今已八年有余，不仅丧失了履行的基础条件，同时也丧失了履行的实质条件和因素，已是一份无法履行的合同，因而应支持上诉人的诉讼请求。

陕西双林建设集团有限公司答辩意见:一、铜川市开发投资有限公司不享有合同解除权，其主张解除合同缺乏约定和法律依据。1、本案中，双方就合同解除事宜协商未果，陕西双林建设集团有限公司不存在分包或转包等情形，且合同签订后，陕西双林建设集团有限公司积极履行合同，不存在怠于履行合同义务的违约情形，涉案合同履行过程中也不存在不可抗力。故上诉人主张解除合同缺乏合同依据。铜川市开发投资有限公司不享有法定解除权。本案不存在《合同法》第九十四条规定行使法定解除权的情形，且根据最高院九民会议纪要之规定，在陕西双林建设集团有限公司多次发出开工申请后，铜川市开发投资有限公司答复称涉案工程因土地征迁、清表问题暂不具备开工条件，并要求陕西双林建设集团有限公司先行垫资建设，因此，铜川市开发投资有限公司作为违约方，其无权以通知方式单方解除合同。二、会议纪要仅明确涉案工程相关区域土地性质变更，案涉工程项目仍然存在。一审庭审中，上诉人提交的会议纪要仅明确案涉工程区域为土地性质的正常变更，并未确定案涉项目取消或者设计规划变更；同时，涉案工程的招投标程序以及涉案合同的订立、履行，均系在原设计规划基础上进行落实，且相关规划部门从未对工程作出任何变更设计规划的文件。故，涉案工程至今仍然存在，涉案合同的解除缺乏事实和法律依据，合同应继续履行。

铜川市开发投资有限公司向一审法院起诉请求：1、解除被告与原告于2013年8月20日、2014年1月15日签订的施工合同，并退还已付工程预付款2810453元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：2013年8月20日，铜川市开发投资有限公司与陕西华能园林建设有限公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定工程名称铜川市XX园XX区XX段工程，合同工期总日历天数180天，开工日期以具体开工报告为准，合同总价11905699.78元。2014年1月15日铜川市开发投资有限公司与陕西华能园林建设有限公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定工程名称铜川市XX园XX区XX段工程，合同工期总日历天数150天，开工日期以具体开工报告为准，合同总价6846558.02元。2014年1月23日铜川市开发投资有限公司支付陕西华能园林建设有限公司两笔工程款，分别为1781140元、1029311元。陕西华能园林建设有限公司分别于2014年6月25日、2014年11月22日、2015年11月10日三次书面申请开工。2015年12月9日铜川市开发投资有限公司回复陕西华能园林建设有限公司“因土地征迁、清表和资金问题，项目建设暂不符合开工条件，若贵公司可先行垫资进行建设，待土地问题解决后，我公司便组织人员进行开工建设。”2018年4月4日铜川市开发投资有限公司向陕西华能园林建设有限公司发出施工合同解除函，载明：“2013年8月1日，我公司与贵公司签订了《铜川市XX园XX区XX段工程项目施工合同》和《铜川市XX园XX区XX段工程项目施工合同》，后因铜川市总体规划发生调整，致使铜川市XX园XX区XX段工程和铜川市XX园XX区XX段工程与新总体规划不符而丧失施工条件，与贵公司签订的施工合同已丧失履行基础，自2018年1月起，我公司与贵方就解除合同和违约赔偿事宜多次协商，均未达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、施工合同通用条款44.4条的规定，我公司决定解除上述施工合同，同时要求贵公司退还我公司支付的工程预付款，我公司也将退还贵公司履约保证金，并承担中标服务费的损失。”2018年4月8日陕西华能园林建设有限公司书面回复铜川市开发投资有限公司，载明：“关于铜川市XX园XX区XX段工程，我公司于2018年4月4日收到关于本合同的解除函，自合同签订之日起我方开始筹备开工前期的准备工作，组建项目部，搭设临建设施，预定苗木、材料，组织劳务施工队伍等等。我公司要求退还履约保证金，对于本工程我方前期投入的相关费用进行协商赔偿，待贵公司完成赔偿后，我公司与贵公司正式签订解除协议。”2020年3月23日铜川市开发投资有限公司再次向陕西华能园林建设有限公司送达施工合同解除函，内容与上述施工合同解除函一致。2020年3月25日陕西华能园林建设有限公司回复铜川市开发投资有限公司“一、首先我公司不同意贵公司单方面解除施工合同。二、退回保证金及产生的利息。三、贵公司自2018年4月8日回复函收到之日至2020年3月23日未曾给我公司答复，我公司视同贵公司，对回复函所函内容予以认可。四、贵公司如单方面解除合同，由此已给我公司造成极大的经济损失，对已完成或部分完成项目，应一并做出结算处理，并承担单方面的违约经济责任，赔偿由此造成的损失及利息。”

另查明，陕西华能园林建设有限公司2018年7月6日变更名称为陕西双林建设集团有限公司。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，双方在《陕西省建设工程施工合同》通用条款第44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。铜川市开发投资有限公司主张由于铜川市总体规划发生调整，致使该合同建设施工项目与新总体规划不符而丧失开工条件，双方所签订施工合同已丧失履行基础，但铜川市开发投资有限公司提交的《铜川市城乡规划委员会专题会议纪要》，不能证明合同客观上无法履行，铜川市开发投资有限公司解除合同的理由不成立。综上，《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定，不能适用本案铜川市开发投资有限公司通知解除合同的情形。铜川市开发投资有限公司以《施工合同解除函》通知陕西华能园林建设有限公司解除合同的行为不发生解除合同的效力。陕西双林建设集团有限公司抗辩理由成立，铜川市开发投资有限公司的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：驳回铜川市开发投资有限公司的诉讼请求。本案受理费29283元由铜川市开发投资有限公司负担。

二审中，双方均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：上诉人请求解除合同的理由是否成立。本案中，上诉人主张由于整体规划调整，导致合同无法继续履行，请求解除合同。上诉人主张规划调整的证据为《铜川市城乡规划委员会专题会议纪要》复印件，未提交规划变更的正式文件，其提交的其他证据也不能证明规划调整的事实。由于该项目的前期规划系经过规划局正式审批，因此，上诉人仅以会议纪要主张规划调整证据不足，一审认定解除合同的理由不成立并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29283元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭　 玉　 荣

审 判 员　   董 敏

审 判 员　   吴 娜

二〇二二年四月十九日

法官助理　   何春芬

书 记 员　   陈蕊妮

1