某某、甘肃某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘06民终292号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年1月13日出生，汉族，居民，住武威市。 委托诉讼代理人：**所，******事务所律师。 上诉人（原审被告）：甘肃***建设工程有限公司，住所地：古浪县古浪镇旧大路绿城山水小区B3座2**401室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：安彬灵，甘肃万帮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：古浪县住房和城乡建设局，住所地：古浪县古浪镇昌灵路。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，甘肃万帮律师事务所律师。 上诉人***与因与上诉人甘肃***建设工程有限公司（以下简称***公司）、被上诉人古浪县住房和城乡建设局（以下简称古浪住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省古浪县人民法院（2022）甘0622民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***委托诉讼代理人**所，被上诉人***公司委托诉讼代理人安彬灵，原审被告古浪住建局委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销一审判决，依法改判***公司支付***工程款379251.6元；古浪住建局在欠付工程款范围内承担付款责任。事实和理由：一审依据工程结算单认确定工程单价错误，该结算单并无***签字确认，不应作为定案依据。原审认为***单方面委托第三方鉴定机构对工程造价做出的决算不合法没有法律依据。即便是不按照鉴定价格计算工程款，也应该按照招标价格认定本案工程价款。 ***公司答辩称，双方对于工程价款无异议，仅对与工程单价有异议，我方出示的中标通知书内容可以显示外墙保温工程的单价为129.48每平方米，而另一分包人***也出庭作证证明其分包的单价与***一致均为115元每平方米。 古浪住建局答辩称，其不承担付款义务，对于分包事项不发表意见。 ***公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审。案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：案涉工程结算价为373412元，上诉人已经支付了31万元的工程款，除了一审查明认定的16万元以外，***公司还在2020年就预付了***15万元的工程款。 ***答辩称，1．***公司诉称的对工程量的测量并确定了单价和总价的认定事实是错误的。2．一审卷宗中的证据可以证明***公司存在其他的经济往来，不是工程价款。3．***公司让***承担税款义务没有事实和法律依据。 古浪住建局未发表意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告***工程款379251.6元；2、案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2021年5月，被告***公司中标古浪县2021年老旧小区整治改造工程，***公司又将上述工程中部分外墙保温的工程分包给原告***，未签订书面承包合同。工程完工后，2022年1月25日，***公司法定代表人***安排工作人员***、***对工程量进行了测算验收，并向原告出具“工程结算单”一份，确认外墙保温3110平方米，单价115元，金额357650元，内墙涂料958平方米，单价9元，金额8622元，落水管340米，单价18元，金额6120元，楼梯扶手102平方米，单价10元，金额1020元，总价373412元，***在结算单上签了名。原告对上述施工面积认可，对结算单价、总价不认可，单方委托甘肃恒知工程咨询有限公司做了决算，工程造价为539251.6元。此前，原告向***公司所属古浪交通投资分公司借款100000元，后双方认可以此款抵顶***公司应付原告工程款100000元，2022年1至3月，***公司通过原告指定的甘肃盈义德商贸有限公司账户支付工程款60000元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1、付款责任应由谁承担？2、案涉工程价格如何确定？3、所欠工程款的数额是多少？关于责任承担主体问题。根据审理查明的事实，古浪住建局作为发包方，将2021年老旧小区改造项目工程承包给***公司，***公司又以口头合同的形式将部分外墙保温工程分包给***，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：承包人未取得建设施工企业资质的，应当认定承包合同无效。***系自然人，无相关建筑资质，因此***与***达成的合同，应认定为无效合同。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”合同虽无效，但***已完成工程，且双方已结算，应视为工程质量验收合格，***公司应按双方结算的工程价格补偿***。关于古浪住建局应否承担责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案因古浪住建局给***公司的工程款未付清，因此古浪住建局应根据与***公司所签施工合同约定的付款方式及付款节点，在欠付工程款范围内，向原告承担付款责任。关于案涉工程价格如何确定的问题。原告从被告***公司处分包工程是一种市场行为，双方应事先对工程价格进行约定，因双方未签订书面合同，无法查明约定的价格，应按工程完工后的结算价格支付工程款。2022年1月25日，双方对案涉工程的工程量进行了测量，确定了单价，并计算了总价，***公司出具了《工程结算单》，原告也收到结算单，并收取了部分工程款，后原告以价格低为由不认可此结算价，单方委托第三方机构对工程造价进行了决算，原告的委托程序不合法，其要求***公司按决算价支付工程款的请求，本院不予支持。根据查明的事实，***公司中标的古浪县2021年老旧小区整治改造项目有多个工地，外墙保温工程也有多个分包人，***公司与另一分包人***的结算单价和上述《工程结算单》单价一致，综合本案相关证据，案涉工程应按《工程结算单》确定的373412元为结算价。关于被告欠工程款的数额问题。***公司主张原告未提供税务发票，应从工程款中扣除原告应缴纳的税款，但***公司未就税票的开具、税款的承担与原告进行过约定，也未举证证明其具备替原告代交税款的资格，因此***公司的该项主张，无事实及法律依据，不能成立，应否开具税务发票，应由税务机关处理。案涉工程结算价为373412元，***公司已支付160000元，尚欠213412元，***公司应予支付。被告古浪住建局经传票传唤未到庭应诉，是对自己诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款（一）项、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条之规定，判决：一、被告甘肃***建设工程有限公司补偿原告***工程款213412元，限于判决生效后30日内付清。二、被告古浪县住房和城乡建设局根据与***建设工程有限公司所签施工合同约定的付款方式及付款节点，在欠付工程款范围内，向原告***承担付款责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6988.77元，由原告***负担3054.57元，被告甘肃***建设工程有限公司负担3934.2元。 二审审理期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***公司出示：证据1．书面证人证言两份，以证明***向我公司出具的借据中备注的旧城改造项目与本案的老旧小区改造项目是同一项目。***在工程建设期间从我公司预支材料款15万元；证据2．书面证言两份、***的项目资金支付审批表复印件一张、银行转账记录复印件两张、增值税发票复印件一张及***的资金审批表复印件一张、银行转账记录复印件一张、发票复印件一张、增值税发票复印件一张，以证明***与***都作为施工方干活，材料都由厂家发货，由施工方开具13％的材料票、人工票扣除的税率为3％，从我公司处领取相关材料款均需要开具发票。经质证，***对以上证据的真实性均不予认可。古浪住建局对以上证据放弃发表质证意见。本院认为，书面证言不符合证据形式要件，不予认定。其他证据均为复印件，无法与原件核对，对其证据效力不予认定。经二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于本案工程单价认定是否正确的问题。经审理查明，2022年1月25日，双方对案涉工程的工程量进行了测量，***公司出具了《工程结算单》，***收到该结算单，虽未在该结算单签字，但其依据该结算单收取部分工程款，该结算单价与案涉工程另一分包人***的证言相一致，且该价格与该工程的中标通知书中外墙保温工程的中标价格相接近。***单方面委托第三方鉴定机构对工程造价程序违法且单价远高于中标价格，不予认定。一审法院综合全案事实认定案涉工程外墙保温工程的单价为115元／平方米并确定工程结算价为373412元正确，本院予以支持。 关于***公司欠工程款的数额问题。***公司主张其给***与2020年6月27日、2020年9月2日、2020年10月20日分三笔转账共计15万元一审未予认定，该三笔款实际系预支***的工程款，加上原审认定的已付的15万元工程款，已经支付***工程款共计31万元。经审查，***公司中标古浪县2021年老旧小区整治改造工程中标时间为2021年5月份，双方之前也存在其他经济往来，且2020年6月27日、2020年9月2日、2020年10月20日三笔转账共计15万元附言均为借款，故***公司主张该15万元为预付工程款的上诉理由不能成立。***公司就该15万元可另行主张。另，纳税是每个公民的义务，在建设工程领域，分包工程的施工人在收到工程款时，应向支付方开具发票。故本案中***在领取工程款时应当向***公司开具税务发票。 综上所述，***与甘肃***建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19079.63元，由上诉人***负担12090.86元，上诉人甘肃***建设工程有限公司负担6988.77元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年四月二十四日 书记员　　***