银川市唐徕公园与银川龙池科贸有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁01民终2599号

上诉人（原审被告）：银川市***园。

法定代表人：刘某。

委托诉讼代理人：梅某，宁夏兴业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：银川龙池科贸有限公司。

法定代表人：杨某。

委托诉讼代理人：冯某。

委托诉讼代理人：龚某，宁夏言成律师事务所律师。

上诉人银川市***园因与被上诉人银川龙池科贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初5076号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

上诉人银川市***园上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法查清事实，判决驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原判对诉讼请求表述不清，判决与诉讼请求不对称，原判决适用法律错误，没有依据合同的约定进行判决。本案的案由是租赁合同纠纷，虽然签订的合同是建设合同，但该合同与租赁合同是一体的，是同时签订的。该合同是为租赁合同服务的，其目的也是基于租赁合同目的订立并履行的。本案游泳池建设是先签协议后申报，虽然日期有差异，那仅是操作上的习惯，是先写上确定游泳池项目后补签了租赁合同。游泳池项目是承租人的经营项目，并非***园景观建设项目。游泳池从建设到目前为止一直是由承租人一手操作，不存在工程建设结算事宜，游泳池完工后不存在出租和承租的问题。对鉴定结论上诉人从头至尾没有认可过。原审判决认定游泳池是先租后建违背客观事实。涉案游泳池租金的约定就没有证据。原审判决认定游泳池是被上诉人垫资的认定与本案的协议相悖。与租赁法律关系事实相悖。

被上诉人银川龙池科贸有限公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回。

原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款325万元；2.判令被告支付原告游泳池水处理专用设备及循环水管网工程款381953元和水榭平房改造工程款214826元；3.本案诉讼费及鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：1998年2月10日银川市园林管理局（以下简称市园林局）以银园字［1998］第15号文件即《关于***园南塘湖开发建设项目申请立项的函》，向银川市计划委员会（以下简称市计委）申请对南塘湖建设项目立项，文件载明：“市计委：***园南塘湖位于***园南端，水域面积24亩，随着社会发展，城市环境质量的不断提高，现有景观已严重影响整体市容。为迎接自治区四十大庆，我们自筹资金彻底改造南塘湖地段环境。改造后的南塘湖不仅全面解决现状脏、乱、差的问题，而且能丰富景观，有效利用资源发挥行业优势，形成园林经济增长点，促进园林绿化事业的进一步发展，同时，也满足了人们对不断提高的物质、文化生活的需求。现将南塘湖开发建设项目报去，请审核并立项。项目一：游泳池1.地理位置：位于***园南塘湖北端，现曲桥以北。2.泳池规模：占湖面面积2500平方米，设备先进、功能齐全。3.资金来源：自筹方式，吸引社会资金，约200万元。4.建设时间：自98年初开始，5月底建成。项目二：花卉展销中心……4.资金来源：自筹方式，吸引社会资金，约300万元。……”。1998年3月31日***园（甲方）与宁夏银川恒丰实业有限公司（乙方，以下简称恒丰公司）签订《南塘湖水面租赁合同》（以下简称《租赁合同》）和《南塘湖曲桥以北水面改造建设协议书》（以下简称《协议书》），宁夏回族自治区公证处对《租赁合同》和《协议书》的签订出具（99）宁证字第2661号《公证书》。《租赁合同》第一、二条载明：“第一条甲方将本单位南塘湖曲桥以北水面以及座落在湖北边的半面棚水榭一处及部分场地（具体界限见附图）按现状租赁给乙方使用。第二条由于水榭年久失修，水面池壁出现坍塌。为改变租赁区域范围内目前较差的环境，乙方租赁后按双方签订的《南塘湖曲桥以北水面改造建设协议书》进行改造建设”，双方约定租金总额50万元，租赁期限20年自1998年7月1日至2018年12月31日止，合同还对其他事项进行了约定。《协议书》载明：“为保障***园南塘湖曲桥以北的水面、水榭及部分场地以及部分绿地的合理利用，改变目前较差的环境。吸收社会资金促进公园进一步发展，增加环境和社会效益，经上级主管部门批准，吸收社会资金对南塘湖曲桥以北的水面、水榭及部分场地进行改造建设。本着保持公园特征和风貌的原则，兼顾单位利益和投资方的利益，经双方协商特订立协议如下：第一条改造建设的范围、项目（一）范围：双方协议改造的范围为***园南塘湖。以南塘湖现有曲桥为界，东起凤凰南街，北至烟草公司，电建公司围墙，西至唐徕渠边。在该范围内按照规划批准的***园南塘湖的整体规划或单体规划方案进行改造建设。（二）项目：1、绿地的改造，花卉、树木的布局和种植。2、行人路面及小广场的铺装改造。3、供水，供电改造工程。4、排水，供热基础工程建设。5、长廊景点建设。6、半面棚水榭的改扩建工程。7、清挖池塘。8、草坪灯的安装。9、游泳池及配套设施建设。10、砌筑花池、草坪池。第二条甲方本着求发展，增效益的原则。即能促进公园建设的发展，又能给本单位创收效益的目的。改造建设实行谁投资，谁建设，谁收益的方式进行改造建设。第三条双方负责改造建设的项目（一）甲方负责改造建设的项目：1、绿地的改造，花卉、树木的布置和种植：在双方协议改造建设的范围内按照规划设计要求对绿地进行改造，并种植花木、树木、草坪。2、供水供电改造工程：引入水源、电源至乙方用水、电接口装置处。3、长廊景点建设：按规划设计方案进行建设。4、草坪灯的安装：根据美观需要进行安装。（二）乙方负责投资建设的项目：1、排水、供热基础工程建设：按双方确定的方案进行建设。2、半面棚水榭的改扩建工程，按照双方确定的方案进行改造建设。3、清挖池塘：对水榭前面的池塘进行清挖，以达到治理脏、乱、差的目的。4、游泳池及配套设施建设：按规划设计方案进行建设。第四条行人路面及小广场铺装改造，砌筑花池、草坪池项目由乙方垫资先行改造建设，建设完成后，甲方在审定该项工程决算后逐步返还乙方垫资。第五条甲方审定批准的公园景点、景物、设施等公益项目，乙方投资建设后，可以申请甲方拨付这部分投入的资金。第六条改造建设的实施1、甲方负责整体规划，并办理规划建设的有关手续，负责“三通”的联系批准工作和手续，负责协调有关工作事宜。2、甲方对改造建设行使行政管理权。并对改造建设工程质量进行监督。3、根据批准的建设方案双方确定开、竣工日期，双方同时进行改造、配套建设。按照双方确认的施工方案如期完成建设工作，确保建设质量。第七条改造建设期间应严格按照规划方案进行改造建设，双方不得擅自改变规划方案。如受地形及其它因素所限，需变更设计方案，须经双方协商后修定。第八条乙方在进行施工建设期间，应在规定范围内进行施工，对园内的树木、设施负有爱护之责，并应尽可能保持园内整洁、卫生，及时清理废物。第九条协议的变更与终止凡发生下列情况之一时，本协议可以变更或终止。1、当事人双方经协商同意，并且不因此损害国家及单位、个人和社会公共利益。2、由于未能预见事宜和不可抗力致使本协议的部分或全部义务不能履行。3、由于另一方在协议约定的期限内没有履行协议。4、当事人一方发生合并、分立时，由变更后的当事人承担或分别承担履行本协议。第十条本协议未尽事宜及不可预见事宜，经双方协商，作出补充规定或订立补充协议。第十一条本协议双方盖章或签字后生效。本协议一式六份，双方各持三份。第十二条本协议附件（由甲方提供）附后。1、***园南塘湖地形图；2、改造建设平面布置图”。1998年4月28日市计委以银计发［1998］101号文件即《关于***园南塘湖开发建设方案的批复》，对市园林局申请的南塘湖建设项目同意立项，文件载明：“银川市园林局：你局“关于***园南塘湖开发建设项目申请立项的函”（银园字［1998］15号）收悉。为了进一步促进我市园林绿化事业发展，改善***园南塘湖目前脏、乱、差的现状，经研究，同意开发建设南塘湖。现将该项目有关事项批复如下：一、在位于***园南塘湖北端利用现有湖面，改造建设游泳池、儿童戏水池，总面积控制在2000平方米以内，具体用地范围请市规土局予以划定。二、在位于***园南塘湖东南面，拆除现有临时建筑，开发建设花卉展销中心，建筑面积3000平方米，在建筑风格上要具有独特的园林式建筑风格，不得在此中心内搞餐饮娱乐设施，具体规模、层次等请市规土局予以确定。三、按照你局上报的南塘湖改造方案，需对现有南塘湖堤岸进行砌护和改造，同时建设水榭、曲桥及沿凤凰南街的对外廊架、园林绿化等。以便改善和美化这一范围内的环境和面貌。四、投资规模及资金来源：该项目改造开发估算总投资480万元，其中游泳池、戏水池总投资180万元（其中砌护、挖淤等工程费用100万元，设备购置80万元）；花卉展销中心总投资200万元；水榭、曲桥及堤岸砌护、花架、绿化等投资约100万元。全部投资由你局自筹或吸引社会资金解决。五、建设期限：游泳池、戏水池、花卉展销中心、绿化、水榭、曲桥、堤岸砌护、廊架等项目在自治区成立四十大庆前建成，其它在99年完成，你局须严格按批准的建设内容实施，尤其要切实安排好关系到环境治理、社会效益明显等公益事业项目的实施工作。接此批复后，请抓紧办理有关建设手续，尽快组织实施”。该批复作出后，***园与恒丰公司开始建设南塘湖建设项目中的游泳池项目，并于当年完工。2001年6月26日***园向银川市龙池娱乐有限公司发出《通知》，通知载明：为改善南塘湖目前脏、乱、差现状，我园已开始实施南塘湖综合开发建设治理工程，经研究决定要求你单位将原建设在龙池乐园内的平房，由你单位继续投资进行进一步平改坡改造建设，使其达到整体美化效果，请尽快将改造建设方案、效果图报送我单位审定，并向有关部门报批改造建设方案，办理有关手续，尽快组织施工为美化城市增光添色。2001年8月16日市园林局以银园字［2001］105号文件即《关于申请批准***园南塘湖北侧龙池花园房屋平改坡改造建设方案的函》，向银川市规划土地管理局报批南塘湖北侧房屋平改坡改造建设项目，文件载明：为了进一步促进我市园林绿化事业发展，改善南塘湖目前脏、乱、差的现状，我局属***园按市政府彻底治理改造建设南塘湖要求和局行政会议决定，现对南塘湖已进行了花卉展销中心、曲桥、堤岸砌护建设，并对周边进行了整体绿化美化，使南塘湖的环境面貌得到了改善。由于南塘湖北端龙池乐园内的房屋外部已显陈旧，原设计造型落后，与周围环境不相协调，因周边房屋已进行了平改坡改造，为改变现状达到南塘湖改造建设整体效果，经研究决定要求由建设单位银川市龙池娱乐有限公司，对原投资建设的游泳池附属用房、水榭平房、管理用房进行平改坡改造建设，使之与周围环境相协调一致，并使房屋外部更加靓丽，以实际行动完成市政府彻底治理改造建设南塘湖的要求，该改造方案已经我局审定，为此，特申请批准并予以办理有关手续，以便尽早开工按期完成改造建设。2001年9月26日市计委以银计发［2001］427号文件即《关于改造南塘湖北侧房屋项目建议书的批复》，对市园林局申请的南塘湖北侧房屋平改坡改造建设项目作出如下批复：“市园林局：你局银园字［2001］106号“关于***园南塘湖北侧房屋平改坡改造建设项目申请立项的函”收悉，经研究，现批复如下：一、为配合***园整治，协调***园南塘湖整体景观，同意银川市龙池娱乐有限公司出资改造南塘湖北片平房。二、请按市规土局提出的规划意见和要求提出改造方案。接此批复后抓紧开展前期工作”。该批复作出后，银川市龙池娱乐有限公司出资建设完成了南塘湖北侧房屋平改坡改造建设项目。2006年5月16日***园出具《龙池游泳场附属设施（水榭）改造建设情况说明》，说明载明：***园南塘湖于1984年至1985年建成荷香亭、曲桥、水榭。由于是开放式公园，夜间向湖边倾倒垃圾现象十分严重，十几年累计倾倒垃圾多达数千立方米。为封堵倾倒垃圾现象，1993年经规划部门批准沿凤凰建设临时商业用房56间，多数经营汽车配件、保养维修、修焊加工，这些项目油渍满地，对周围环境污染严重，有的甚至向湖内倾倒废油污染水面，对沿街行道树也有一定毁损。为了进一步促进我市园林绿化事业发展，改变目前脏、乱、差现状，根据银计发［1998］101号文件批复，拆除了现有临时建筑及年久失修破损严重的原有水榭，并经银川市规划土地管理局（98）103号、（98）160号、（1999）第25号许可证批准，按照规划总图，***园吸引社会资金320多万元对南塘湖曲桥以北进行了改造，建设了管理用房、游泳池及附属设施（水榭、更衣室、水处理室），并完成了道路、广场及给水、排水、供电、供暖工程。2011年5月10日***园与龙池科贸公司共同出具《说明》，载明：***园（甲方）于1998年3月31日与恒丰公司（乙方）签订的《租赁合同》及《协议书》，1999年因工商管理部门对实业公司名称的规范整顿，恒丰公司达不到实业公司名称注册要求，故恒丰公司于1999年在银川市工商局办理注销登记，并于1999年6月22日注册登记成立了银川市城区龙池娱乐有限公司（后更名为银川龙池科贸有限公司），原***园与恒丰公司签订的《租赁合同》及《协议书》贰份合同的乙方变更为龙池科贸公司，由龙池科贸公司继续履行《租赁合同》及《协议书》，并享有和承担合同规定的权利及义务。南塘湖开发建设项目（以下简称南塘湖项目）由游泳池项目和花卉展销中心项目组成，游泳池项目和南塘湖北侧房屋平改坡改造建设项目（以下简称平改坡项目）建设完成后至今未结算，其中游泳池项目完工后由恒丰公司以承租方式使用，恒丰公司注销后该项目由龙池科贸公司使用至今，而平改坡项目改造的房屋亦由龙池科贸公司使用至今，期间，龙池科贸公司累计支付***园租金18.3万元，欠付租金31.7万元。租赁期限届满后，***园、龙池科贸公司之间因租赁及游泳池、平改坡项目建设费发生纠纷，2019年1月24日***园将冯韶峰、龙池科贸公司、银川市兴庆区和合书苑以租赁纠纷诉至原审法院，要求判令上述三被告返还南塘湖曲桥以北水面以及坐落于湖北边的半面棚水榭一处及场地（具体界限见租赁合同中的附图）；支付欠付的租金31.7万元及相应利息，并按每天300元的标准支付2018年12月31日起至实际返还场地之日止的场地使用费。随后龙池科贸公司将***园诉至原审法院，要求支付欠付的工程款。原、被告双方在本案审理过程中均同意龙池科贸公司欠付***园的31.7万元租金，在本案中直接抵扣***园欠付龙池科贸公司相同金额的工程款。本案审理期间，原告申请对以下工程的造价进行司法鉴定：一、南塘湖曲桥以北范围内的游泳池及附属设施（水榭、更衣室、水处理室）、管理用房、道路、广场以及给排水、供暖电的土建工程；二、游泳池水处理专用设备和循环水管网；三、水榭平房改造建设工程。上述申请鉴定项目经宁夏华恒信工程咨询有限公司鉴定，其于2020年1月16日出具华恒信造鉴字［2020］第3号《***园南塘湖曲桥以北水面改造项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见分确定的工程造价和不确定的工程造价两部分，确定的工程造价为2951529元，其中：1.游泳池及附属工程的工程造价为2354750元；2.游泳池水处理专用设备及循环水管网的工程造价为381953元；3.水榭平房改造工程的工程造价为214826元。不确定的工程造价有7项：1.清挖池塘淤泥及池塘抽水，涉及工程造价138706元。鉴定材料表明，原告主张新建游泳池工程时发生了清挖池塘淤泥和抽池塘水的措施工程，相应费用应计入工程造价。原告主张的工程具体内容及做法为：挖池塘淤泥深度0.6米，淤泥外运运距为10公里，抽水采用了4台排污泵，抽水时间3个昼夜。如果游泳池施工时原地貌为池塘并存在淤泥，发生了清挖淤泥并外运、池塘抽水的措施事项，则该事项属于双方合同约定的范围，相应工程造价应计入鉴定造价。因鉴定材料中并没有该事项的相应证据资料，也不具备现场复测条件，清挖池塘淤泥及抽水的事实及相关的淤泥深度、外运距离、抽水量等无法核实确定。本次鉴定时，鉴定人根据原告主张（池塘淤泥深度0.6米、运距10公里，抽水采用4台排污泵，抽水时间3个昼夜）计算出清挖淤泥及抽水的造价138706元列为不确定的工程造价，由委托方法院判定。如经委托方法院判定原告主张成立，应将清挖淤泥及抽水涉及的工程造价138706元增加为确定的工程造价。2.施工降水费用，涉及工程造价73835元。鉴定材料表明，原告主张新建游泳池工程时发生了施工降水措施，相应费用应计入工程造价。原告主张的工程具体内容及做法为：打降水井8口，井深25m，潜水泵降水30天。如果游泳池施工时采用了降水措施，则该事项属于双方合同约定的范围，相应工程造价应计入鉴定造价。因鉴定材料中并没有该事项的相应证据资料，也不具备现场复测条件，施工降水的事实以及相关的具体措施无法核实确定。本次鉴定时，鉴定人根据原告主张（降水井8口，井深25m，潜水泵降水30天）计算出施工降水的造价73835元列为不确定的工程造价，由委托方法院判定。如经委托方法院判定原告主张成立，应将施工降水涉及的工程造价73835元增加为确定的工程造价。3.游泳池周围铺装工程基层，涉及工程造价148170元。鉴定材料表明，原告主张游泳池周围铺装的基层为0.5米厚砂夹石垫层。如果原告主张属实，则该事项属于双方合同约定的范围，相应工程造价应计入鉴定造价。因鉴定材料中并没有该事项的相应证据资料，也不具备现场复测条件，原告主张的事实无法核实确定。本次鉴定时，鉴定人根据原告主张（游泳池周围铺装基层为0.5米厚砂夹石垫层）计算出游泳池周围铺装基层的造价148170元列为不确定的工程造价，由委托方法院判定。如经委托方法院判定原告主张成立，应将游泳池周围铺装基层涉及的工程造价148170增加为确定的工程造价。4.游泳池外道路、广场工程基层，涉及工程造价14634元。鉴定材料表明，原告主张游泳池外道路、广场工程基层为0.3米厚砂夹石垫层。如果原告主张属实，则该事项属于双方合同约定的范围，相应工程造价应计入鉴定造价。因鉴定材料中并没有该事项的相应证据资料，也不具备现场复测条件，原告主张的事实无法核实确定。本次鉴定时，鉴定人根据原告主张（游泳池外道路、广场工程基层为0.3米厚砂夹石垫层）计算出游泳池外道路、广场工程基层的造价14634元列为不确定的工程造价，由委托方法院判定。如经委托方法院判定原告主张成立，应将游泳池外道路、广场工程基层涉及的工程造价14634元增加为确定的工程造价。5.泳池更衣柜、存衣柜钥匙牌、泳池玻璃钢座椅，涉及工程造价47801元。鉴定材料表明，原告主张泳池更衣柜、存衣柜钥匙牌、泳池玻璃钢座椅涉及的造价应计入鉴定造价。因泳池更衣柜、存衣柜钥匙牌、泳池玻璃钢座椅属于经营设施，是否计入鉴定造价委托方法院尚未做出决定。本次鉴定时，鉴定人根据原告主张计算出泳池更衣柜、存衣柜钥匙牌、泳池玻璃钢座椅的造价47801元列为不确定的工程造价，由委托方法院判定。如经委托方法院判定原告主张成立，应将泳池更衣柜、存衣柜钥匙牌、泳池玻璃钢座椅涉及的工程造价47801元增加为确定的工程造价。6.水榭外墙面涂料二次粉刷，涉及工程造价8976元。鉴定材料表明，原告主张在水榭平房改造时，外墙面涂料进行了二次粉刷改造，改造费用应计入鉴定造价。鉴定材料中没有水榭平房外墙涂料二次粉刷改造的相关证据材料，该事实也无法通过现场核实的方法进行确定。本次鉴定时，鉴定人根据原告主张计算出外墙涂料二次粉刷的造价8976元列为不确定的工程造价，由委托方法院判定。如经委托方法院判定原告主张成立，应将外墙面二次粉刷涉及的工程造价8976元增加为确定的工程造价。7.空调，涉及工程造价52800元。鉴定材料表明，原告主张空调应计入鉴定造价中。因空调属于附属设备，是否计入鉴定造价委托方法院尚未做出决定。本次鉴定时，鉴定人根据原告主张（挂式空调6台、柜式空调7台）计算出空调的造价52800元列为不确定的工程造价，由委托方法院判定。如经委托方法院判定原告主张成立，应将空调涉及的工程造价52800元增加为确定的工程造价。原、被告对上述鉴定结论均认可，此次鉴定发生鉴定费8万元，由原告预交。

一审法院认为，案涉建设项目为游泳池项目和平改坡项目，原告主张两项目中由原告支出的建设费应由被告承担，而被告主张仅游泳池项目中行人路面及小广场铺装改造项目和砌筑花池、草坪池项目由原告支出的建设费由被告承担，除此之外由原告支出的建设费，按照双方的合作方式应由原告自己承担。根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点为原告在案涉建设项目中支出的建设费，是否应由被告承担，现就相关问题分述如下：一、游泳池项目和平改坡项目中涉及恒丰公司、龙池娱乐公司的相关问题根据市园林局银园字［1998］第15号文件即《关于***园南塘湖开发建设项目申请立项的函》、市计委银计发［1998］101号文件即《关于***园南塘湖开发建设方案的批复》载明的内容，南塘湖项目分为游泳池和花卉展销中心两个子项目，根据***园与恒丰公司签订的《协议书》，恒丰公司涉及的建设项目为游泳池项目。根据***园与龙池科贸公司共同出具的《说明》载明的内容，双方约定***园与恒丰公司签订的《协议书》和《租赁合同》，因恒丰公司注销，恒丰公司在《协议书》和《租赁合同》中的权利和义务由龙池娱乐公司（后名称变更为龙池科贸公司）享有和承担，并由龙池科贸公司继续履行上述合同，据此，《协议书》和《租赁合同》中涉及恒丰公司的权利和义务，均由龙池科贸公司享有和承担。根据***园向龙池娱乐公司发出的《通知》、市园林局银园字［2001］105号文件即《关于申请批准***园南塘湖北侧龙池花园房屋平改坡改造建设方案的函》、市计委银计发［2001］427号文件即《关于改造南塘湖北侧房屋项目建议书的批复》载明的内容，平改坡项目的建设内容是对游泳池附属用房、水榭平房、管理用房进行平改坡改造建设，并由龙池娱乐公司负责投资建设。后龙池娱乐公司名称变更为龙池科贸公司。综上，游泳池项目和平改坡项目中，***园与恒丰公司、龙池娱乐公司之间发生的债权、债务，均由龙池科贸公司享有、承担。二、游泳池项目的性质市园林局银园字［1998］第15号文件即《关于***园南塘湖开发建设项目申请立项的函》，文件中有关游泳池项目资金来源载明：为迎接自治区四十大庆，我们自筹资金彻底改造南塘湖地段环境；资金来源：自筹方式，吸引社会资金约200万元。市计委银计发［1998］101号文件即《关于***园南塘湖开发建设方案的批复》，文件中“投资规模及资金来源”载明：该项目改造开发估算总投资480万元，其中游泳池、戏水池总投资180万元，花卉展销中心总投资200万元，水榭、曲桥及堤岸砌护、花架、绿化等投资约100万元，全部投资由你局自筹或吸引社会资金解决。***园出具的《龙池游泳场附属设施（水榭）改造建设情况说明》，其中载明：按照规划总图，***园吸引社会资金320多万元对南塘湖曲桥以北进行了改造，建设了管理用房、游泳池及附属设施（水榭、更衣室、水处理室），并完成了道路、广场及给水、排水、供电、供暖工程。《协议书》第一段载明：为保障***园南塘湖曲桥以北的水面、水榭及部分场地以及部分绿地的合理利用，改变目前较差的环境。吸收社会资金促进公园进一步发展，增加环境和社会效益，经上级主管部门批准，吸收社会资金对南塘湖曲桥以北的水面、水榭及部分场地进行改造建设。本着保持公园特征和风貌的原则，兼顾单位利益和投资方的利益，经双方协商特订立协议如下。根据《协议书》第一条约定，游泳池项目的建设内容共计10项，具体为：1.绿地的改造，花卉、树木的布局和种植；2.行人路面及小广场的铺装改造；3.供水、供电改造工程；4.排水、供热基础工程建设；5.长廊景点建设；6.半面棚水榭的改扩建工程；7.清挖池塘；8.草坪灯的安装；9.游泳池及配套设施建设；10.砌筑花池、草坪池。根据《协议书》第三条约定，***园负责建设第1、3、5、8项共计4项，恒丰公司负责建设第4、6、7、9项共计4项。根据《协议书》第四条约定，第2、10项即行人路面及小广场铺装改造项目与砌筑花池、草坪池项目，由恒丰公司垫资先行建设，完工后***园在审定该项工程决算后逐步返还。《租赁合同》第一、二条“第一条甲方将本单位南塘湖曲桥以北水面以及座落在湖北边的半面棚水榭一处及部分场地（具体界限见附图）按现状租赁给乙方使用。第二条由于水榭年久失修，水面池壁出现坍塌。为改变租赁区域范围内目前较差的环境，乙方租赁后按双方签订的《南塘湖曲桥以北水面改造建设协议书》进行改造建设”，根据该约定和上述文件、说明及《协议书》载明的相关内容，原审法院可以认定游泳池项目系***园的招商引资项目，项目的运作方式为***园先将南塘湖曲桥以北按现状出租给恒丰公司，之后再由双方按照《协议书》约定的10项建设内容进行建设，项目建成后由恒丰公司经营，即先租后建，由于双方未明确约定恒丰公司出资由其自己承担还是由***园承担，导致双方现在各抒己见。三、恒丰公司在游泳池项目中出资的性质游泳池项目的建设资金由***园与恒丰公司共同出资，而恒丰公司出资的性质，涉及其出资究竟是垫资还是投资，如果系垫资，则***园应予以返还，如果系投资，则双方应按共享利润、共担风险原则，由双方按投资比例分享项目利润并分配项目现值，原审法院对此问题分析、认定如下：1.按照《协议书》和《租赁合同》约定，因游泳池项目中建设的不动产及其附属设施所有权均属***园，且***园并不承担游泳池项目的经营风险，故恒丰公司的出资显然不属于投资，如果恒丰公司的出资系取得游泳池项目20年经营权即出资抵租金，则与其向***园支付租金的约定相矛盾，综合分析并结合项目立项、批复及《协议书》、《租赁合同》的相关约定，恒丰公司出资的性质，应当为垫资。2.游泳池项目采取先租后建方式，如果双方对建设费用没有约定，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款“承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担”的规定，游泳池项目中由恒丰公司支出的建设费应由***园承担。3.根据《协议书》第一、三、四条约定，游泳池项目的建设内容共计10项，***园负责建设第1、3、5、8项，恒丰公司负责建设第4、6、7、9项，第2、10项由恒丰公司垫资先行建设，完工后***园在审定该项工程决算后逐步返还。被告据此认为恒丰公司就此两项支出的建设费由被告承担，而第4、6、7、9项由恒丰公司承担建设的项目发生的建设费，包括以后发生的平改坡项目建设费，均应由原告自己承担。原告认为公证合同、协议的性质为“招商引资协议”，被告作为引资方，以其有权处分的资源和权益划拨给投资方，由投资方垫资完成工程等关联项目建设，项目建成后直接交付投资方以承租方式对不动产及其配套设施使用，根据合同、协议的性质、目的及履行方式，并综合考虑租赁期满后引资方将继续享有垫资建设的不动产及其配套设施，引资方应当支付投资方垫资款，并就项目建设中与项目建设具有关联性的添附财产以投资方的实际投资金额支付经济补偿。原审法院对此认为，游泳池项目系恒丰公司与被告共同出资建设，而且根据各自建设的内容，显然以恒丰公司出资为主，至于行人路面及小广场铺装改造项目与砌筑花池、草坪池项目由恒丰公司垫资先行建设的约定，该约定仅系双方对10项建设内容中剩余2项进行约定，并不能据此认定由恒丰公司负责建设的第4、6、7、9项以及后来发生的平改坡项目的建设费应由原告承担。恒丰公司在游泳池项目中的出资，因双方在《协议书》中并未明确约定由谁承担，故其出资的处理，应从恒丰公司出资的性质及项目立项、批复载明的内容和《协议书》、《租赁合同》的相关约定，综合分析予以认定。综上，恒丰公司在游泳池项目中的出资系垫资，应由***园予以返还。四、原告在平改坡项目中支出的建设费，由谁承担的问题。南塘湖项目的立项时间为1998年，平改坡项目的立项时间为2001年，游泳池项目中并不包括平改坡项目，平改坡项目系一个独立项目，该项目系被告以书面通知的形式要求原告进行建设，但通知中并未提及建设费的承担，而原告则按照通知的要求进行了建设，因该项目的所有权属于被告，根据原审法院前述第三项论述，原告在平改坡项目中支出的建设费，应由被告承担。五、被告支付原告工程价款的金额原告承担建设的案涉建设项目，经司法鉴定，确定的工程造价为2951529元，其中游泳池及附属工程的工程造价为2354750元，游泳池水处理专用设备及循环水管网的工程造价为381953元，水榭平房改造工程的工程造价为214826元，上述工程价款被告应当支付原告。对于不确定的7项工程造价，其中的第5、7项即泳池更衣柜、存衣柜钥匙牌、泳池玻璃钢座椅与空调，因原告购置的上述物品不属于游泳池项目中由恒丰公司建设的6项内容，故上述2项涉及的工程造价，原审法院不予支持；对于第6项即水榭外墙面涂料二次粉刷，因原告未提供证据予以证明，故该项涉及的工程造价，原审法院不予支持；对于第1项即清挖池塘淤泥及池塘抽水，《协议书》第三条第二项中约定恒丰公司负责“清挖池塘：对水榭前面的池塘进行清挖…”，市计委银计发［1998］101号文件在批复第四项“投资规模及资金来源”中载明“该项目改造开发估算总投资480万元，其中游泳池、戏水池总投资180万元（其中砌护、挖淤等工程费用100万元，设备购置80万元）”，上述批复中挖淤费用已包括在建设费用中，综合全案证据，原审法院可以认定恒丰公司承建游泳池项目时发生了清挖池塘淤泥和抽池塘水的措施工程，但工程具体内容及做法是否如原告所主张，即挖池塘淤泥深度0.6米、淤泥外运10公里、4台排污泵抽水3个昼夜，原告对此并未提供证据予以证明，导致原审法院无法认定工程内容及做法如原告所主张，故该项涉及的138706元工程造价，原审法院不予支持；对于第2、3、4项即施工降水费用、游泳池周围铺装工程基层、游泳池外道路、广场工程基层，根据原告提供的证据和施工常识，原审法院可以认定恒丰公司实施了上述项目，但是否如原告所主张的工程具体内容及做法，因原告对此未提供证据予以证明，故上述三项涉及的工程造价，原审法院亦不予支持。综上，被告应付原告工程款2951529元，此款扣减原告应付被告的317000元租金，被告还应支付原告工程款2634529元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，判决：一、被告银川市***园自判决生效之日起十日内支付原告银川龙池科贸有限公司工程款2634529元；二、驳回原告银川龙池科贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37574元，原告银川龙池科贸有限公司负担7000元，被告银川市***园负担30574元；鉴定费80000元，由被告银川市***园负担。

本院二审期间，当事人未向法庭提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于工程施工费用的负担，一审法院将案由定为建设工程施工合同纠纷并无不当，一审法院判决结果亦未超出原审原告诉请范围。因本案双方当事人未明确约定涉案出资由出资人承担还是由***园承担，导致争议出现。一审法院从出资的性质及项目立项、批复载明的内容和《协议书》、《租赁合同》的相关约定，综合分析，认定游泳池项目中的出资系垫资，应由***园予以返还，该认定并无不当。对于原审原告在平改坡项目中支出的建设费，该项目系被告以书面通知的形式要求原审原告进行建设，但通知中并未提及建设费的承担，因该项目的所有权属于上诉人，一审法院认定在平改坡项目中支出的建设费，应由上诉人承担。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37574元，由上诉人银川市***园负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李山山

审判员　　李根贤

审判员　　杨巧玲

二〇二〇年十月二十三日

书记员　　杨　锋

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。