***、**电力股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

***市连云区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0703民初1340号 原告：***，男，1964年10月19日出生，汉族，住***市连云区。 委托诉讼代理人：**，江苏同科律师事务所律师。 被告：**电力股份有限公司，住所地江苏省宜兴市***潜洛村。 统一社会信用代码：91320282675486539K。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***、**，江苏创***事务所律师。 被告：中交第三航务工程局有限公司江苏分公司，住所地连云区中山中路147号。 统一社会信用代码：913207031389991874。 负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 委托诉讼代理人：***，后变更为**，***之志律师事务所律师。 被告：中交第三航务工程局有限公司，住所地上海市徐汇区平江路139号。 统一社会信用代码：91310104132660027E。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 委托诉讼代理人：***，后变更为**，***之志律师事务所律师。 原告***诉被告**电力股份有限公司（以下简称**公司）、中交第三航务工程局有限公司江苏分公司（以下简称中交三航江苏分公司）、中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三航公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月6日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人、被告中交三航江苏分公司、中交三航公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼；被告**公司及其委托诉讼代理人到庭参加第二、三次庭审，没有到庭参加第一次庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告**公司支付原告工程款1197850元及利息（利息以1197850元为基数，从2014年7月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、请求判决被告中交三航江苏分公司、中交三航公司对被告**公司的债务在欠付工程款范围内承担连带责任；3、由被告承担案件受理费。事实和理由：2013年6月，被告中交三航江苏分公司将连云新城示范区汇海路、云湖路、新光路、纵五路南段、纵七路南段、朐州路东段市政网工程(供电管预埋及配套设施）工程分包给被告**公司，原告是该工程项目的实际施工人。2014年年中该工程竣工并交付使用，2015年9月22日被告**公司和被告中交三航江苏分公司确认原告已累计完成工程量为8555667元，2017年1月28日经被告**公司和被告中交三航江苏分公司结算，工程总价款为8555667元。现被告**公司仅支付原告7357817元，尚欠1197850元，经原告多次催要未果。被告中交三航江苏分公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。被告中交三航江苏分公司是被告中交三航公司的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由被告中交三航公司承担。故诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告**公司辩称，1、原告诉求没有按照双方约定的下浮率12%处理，我司应付原告工程款总金额仅为7152478.96元，实际支付原告7357817元，已经超付，超付的原因是原告在未通知我司的情况下，领走了165万余元的承兑汇票，该165万余元没有下浮12%所以就超付了。另外还有107817元的混凝土款也没有进行下浮抵扣。故我司实际已经超付原告约30万元，原告对我司的诉求无依据。2、原告主张利息没有依据。因为被告已经超付原告工程款。另外涉案工程的交付、最终审计尚未完成，也不能计算利息。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。 被告中交三航江苏分公司与中交三航公司共同辩称，原告与两被告之间不存在合同关系，原告无权突破合同相对性要求两被告承担付款责任，原告起诉两被告主体不适格，且要求两被告承担责任也没有事实和法律依据。2017年，涉案项目经两被告与被告**公司结算，工程款总额为8447850元，根据2020年11月3日被告**公司出具给两被告的付款汇总表及相关汇总表及相关银行付款凭证，两被告已支付被告**公司工程款842万元，未付工程款金额仅为27850元。根据两被告与被告**公司施工合同第五条第二款约定：工程完工办理好最终结算后付至工程结算总费用的95%，工程完工验收合格并将所有相关资料按要求上交甲方技术部门，留取5%为质保金。因涉案工程尚未完成最终竣工验收，保修期尚未起算，因此剩余5%质保金尚未达到约定付款条件，而两被告实际付款已达99.67%，超过合同约定的付款比例。因此两被告不存在到期应支付的工程款，原告要求两被告在未付工程款范围内承担连带责任没有法律依据。 经审理认定事实如下，2013年4月17日中交（***）建设开发有限公司与被告中交三航公司签订《***连云新城示范区填海造地及基础设施建设项目汇海路、云湖路、新光路、纵五路南段、纵七路南段、朐州路东段市政网工程(供电管预埋及配套设施）施工合同)，约定由中交（***）建设开发有限公司将***连云新城示范区填海造地及基础设施建设项目汇海路、云湖路、新光路、纵五路南段、纵七路南段、朐州路东段市政网工程(供电管预埋及配套设施）工程发包给被告中交三航公司承建，工程内容为图纸范围内的电缆沟、电缆井、八角井、管道预埋等施工，计划开工时间为2013年4月15日，计划竣工时间为2013年4月30日，质量标准为合格，合同价款为36977273.59元，本合同采用固定单价合同；合同约定工程款的支付方式和时间为：月进度款按当月实际完成工程量的85%支付，支付时间为下月15日前，如果由于承包人原因没完成约定的月进度计划，则按实际完成的月进度款乘70%再乘实际完成比例支付，竣工验收合格、竣工结算后工程款拨付至竣工结算造价的95%，保修期满后拨付全部工程款。双方还约定了其他权利义务。 2013年7月3日，由被告中交三航江苏分公司作为甲方发包方与被告**公司作为乙方承包方签订《***连云新城示范区汇海路、云湖路、新光路、纵五路南段、纵七路南段、朐州路东段市政网工程(供电管预埋及配套设施）施工合同》，约定由被告**公司承建***连云新城示范区汇海路、云湖路、新光路、纵五路南段、纵七路南段、朐州路东段市政网工程(供电管预埋及配套设施）；承包方式为包工包料，承包范围为除合同条款说明应由甲方负责的以外，凡清单中所列项目并与之相关的直接和间接的一切工作均包括在乙方承包范围内；承包内容为六条路市政管网工程（供电管预埋及配套设施），上述未提及的项目均应含在工程量清单内容和合同总价中；合同约定本工程暂定总价合计为20605058元，最终结算工程量以乙方实际完成并且符合质量要求的工程量为准，并经甲方相关人员审核确认，本工程中的单价为综合单价，其单价一次性包死，不论何种因素均不作调整；合同约定的工程结算与支付为：乙方于每月25日之前将本月已完工程量报表报至甲方项目部**授权的专人审核，甲方当月审批的工程量仅作为支付当月进度款的参考，不作为最终结算，最终结算待工程完工验收合格，并经甲方的成本主管部门中交第三航务工程局江苏分公司成本管理部签字**审核认定的数额为准；工程进度款每月待业主审批的工作量到甲方后，甲方在七日内按乙方实际完成并经过甲方审核的计量款的80%内进行支付，留20%作为保留金，工程完工并办理好最终结算后付至工程结算总费用的95%，工程完工经验收合格并将所有相关资料按要求上交甲方技术部门，留取工程结算总费用的5%作为质量保证金，待质保期满后无息返还给乙方。双方还约定了其他权利义务。 上述事实有被告中交三航公司及被告**公司提供的上述两份施工合同加以证明，原、被告均无异议，本院依法对上述事实及证据予以确认。 关于原、被告之间的关系，被告中交三航公司将其承接的工程交由被告中交三航江苏分公司施工，被告中交三航江苏分公司将其中部分工程分包给被告**公司施工，被告**公司与被告中交三航江苏分公司签订上述施工合同后，将承建的部分工程分包给原告施工，原告与被告**公司之间系部分工程分包关系，但双方之间未签订书面的协议约定双方之间的权利义务，被告**公司对此予以认可，本院依法予以确认。 被告**公司与被告中交三航江苏分公司于2015年9月22日，就被告**公司分包的工程签订了《分包工程进度付款会签单》及《分包工程量中间计量表》、于2017年1月28日签订《分包工程结算书》及《分包工程结算表》，均确定被告**公司分包的涉案工程合同总额为20605058元，累计完成工作量8555667元，在施工过程中，被告**公司使用被告中交三航江苏分公司砼费用70502元和材料费用37315元，合计107817元，应从被告中交三航江苏分公司应付被告**公司的工程款中予以扣减，扣减后最终结算价为8447850元。被告中交三航江苏分公司主张已经支付被告**公司工程款842万元（2013年7月17日付200万元承兑汇票、2013年8月13日付400万元承兑汇票、2013年9月24日付10万元、2014年2015年中秋期间直接支付***165万元、2018年7月20日付27万元、2021年7月21日付40万元），被告中交三航江苏分公司仅欠被告**公司工程款27850元（8555667元-107817元-842万元）未支付，并提供相关付款凭证及被告**公司出具给被告中交三航江苏分公司的往来汇总表加以证明，原、被告对该事实均无异议，本院依法予以确认。原告据此主张被告**公司与被告被告中交三航江苏分公司就已经施工工程已经结算完毕，工程款为8555667元，该部分工程全部是原告施工，被告**公司对该部分工程全部是原告施工的事实予以认可，本院对此依法予以确认。被告中交三航江苏分公司、中交三航公司据此认为，涉案工程尚未竣工验收，质保金付款期限尚未届满，其不应当对原告主张的款项承担连带责任。 原告向本院提供编制日期为2018年8月18日的由被告**公司出具的《恒屹、**连云新城工程与***往来说明》，该说明分两部分，第一部分为“恒屹与***工程量按甲方工程量85%确认”，第二部分为“**与***按甲方回款88%支付给***”：1、**与***确认工程量8555667元*0.88=7528986.96；2、质保5%（427850*0.88）376508；3、实际已支付给***（***已退管理费50万元）7857817（610万+165万+107817）-500000=7257817；4、如果按表二中交三航局95%结点已回款给**，那么**应该支付***7857817+270000=8127817*0.88=7152478.96-7357817=-205338.04。其中第一部分原告已先行起诉另案主张，第二部分即原告起诉的本案工程。该说明下方空白处由恒屹公司法定代表人**、会计***及经理腾海明签字确认，原告***因不认可被告**公司扣减的12%，没有在该说明上签字确认。原告主张被告**公司收到被告中交三航江苏分公司支付的600万元承兑汇票并支付原告，并以超支付为由要求原告返还多支付的50万元，原告也按被告**公司的要求予以返还，包括应扣减材料款107817元及原告收到直接由被告中交三航江苏分公司支付的165万元，原告共计收到被告**公司支付的工程款7857817元，扣减被告**公司要求原告返还的50万元，被告**公司实际支付原告工程款7357817元。被告**公司对原告主张的已付款7357817元予以认可，本院依法予以确认。据此原告主张被告**公司尚欠其1197850元（8555667元-7357817元），故原告诉至本院，要求被告**公司支付该1197850元及利息，并由被告中交三航江苏分公司及中交三航公司在欠付范围内承担连带责任。 被告**公司对原告主张的涉案工程款，认为应当按照其与被告中三航江苏分公司的结算价收取12%的管理费作为其与原告的结算价，余款再扣减5%的质保金、扣减被告**公司的已付款，被告**公司不欠原告工程款。原告不同意被告**公司收取12%的管理费，认为被告没有参与本案工程的管理。被告**公司则认为其参与了本案工程的管理，且与原告口头约定收取12%的管理费，原告也同意的，并提供2018年12月11日***与原告的电话通话录音，原告在通话中提到扣其12个点15个点100多万元的管理费，并说“你提我的管理费这么多，我也不说什么”，但少我40多万元应当给等内容，被告**公司据此主张原告是同意被告**公司收取12%的管理费的。原告对被告**公司提供的通话录音的真实性予以认可，但认为被告**公司没有参与工程管理，不同意支付被告**公司管理费。 关于原告施工工程的情况，原告主张其组织施工后，于2014年6月底前工程即完工，但未能提供证据证明。涉案工程至今未有竣工验收手续，但已经交付实际使用，就实际交付时间，原告亦未提供证据证明。 本案争议的焦点：被告**公司应当支付原告的工程款金额；原告是否应当支付被告**公司管理费，如果应当支付，支付比例是多少。 本院认为，违反法律及行政法规强制性规定的合同无效。被告**公司将其自中交三航江苏分公司、中交三航公司处承接的涉案工程分包给不具备施工及用工资质的原告***个人施工，双方形成的口头分包合同因违反法律法规关于工程施工资质的强制性规定而无效。法律规定，建设工程施工合同无效，但工程已经竣工验收合格的，施工人要求支付工程价款的应予支持。涉案工程虽未经竣工验收合格，原告***提供的分包工程进度付款会签单落款日期为2015年9月22日，后附分包工程量中间计量表记载原告***施工部分的工程量，表明至少在此时，原告施工部分已完工，虽然原告提供证据证明已经验收合格，但至今已近6年，被告**公司并未提出原告施工部分存在质量问题，且该道路工程已投入使用，应视为验收合格，故被告**公司应支付原告工程款。 关于本案争议的焦点问题，即被告**公司应支付原告的工程款金额，原告主张应当按照被告**公司与发包方的结算价支付，被告**公司认为应当按照该结算价下浮12%计算，对此本院认为，原告与被告**公司未签订书面施工合同，双方对工程款结算的具体约定**不一致，被告**公司向原告出具的往来说***按甲方工程量88%确认，但原告未在该说明上签字确认，不能据此认定原告认可了按此标准进行结算；虽然被告**公司为此又提供了录音证据，但在该录音中原告亦未明确认可其同意被告**公司下浮12%达成一致意见，故被告**公司的证据不能充分证明其与原告就工程款下浮12%达成一致意见，本院对被告**公司要求下浮12%结算工程款的主张不予支持。原告主张被告**公司未实际参与涉案工程管理，不应当收取管理费，对此本院认为，被告**公司将部分工程分包给原告施工，施工过程中对分包工程必然投入相应的人员及财务成本，进行现场管理，如果与原告按被告**公司与中交三航江苏分公司结算金额进行结算，对被告**公司显失公平，本院根据本案的实际情况，参照原告与中交三航公司之前工程管理费的收取标准及原告与恒屹公司之间收取的管理费标准均为3%，酌定本案工程管理费收取标准为3%，被告**公司应按与被告中交三航江苏分公司结算工程款的97%向原告支付工程款为8298996.99元（8555667元×97%），扣减材料费及被告**公司已经支付原告的7357817元，余款941179.99元被告**公司应当支付原告。 关于原告***主张的工程款利息，因涉案工程至今未经过竣工验收，原告主张其于2014年6月30日前施工完毕并交付给被告**公司，但其未举证证明，被告**公司亦不予认可，故原告主张自2014年7月1日起计算利息，无事实依据，本院依法不予支持。根据原告提供的被告**公司与中交三航江苏分公司之间的分包工程进度付款会签单、分包工程量中间计量表、分包工程结算书及原、被告**，显示至2015年9月22日涉案工程的工程量及工程价款已达8555667元，故可以认定此时涉案工程已经施工完毕，被告**公司及中交三航江苏分公司至今对该工程未提出质量问题，应视为验收合格。本院酌定参照被告**公司及中交三航江苏分公司的施工合同及分包工程结算书的约定确定原告与被告**公司之间的付款节点，即工程完工办理好最终结算后付至工程结算总费用的95%，而原告在涉案工程中主要施工的是土建，质保期限本院酌定按一年期计算，故余5%质保金在结算后一年后支付；并参照该分包工程结算书的结算时间为原告与被告**公司之间的结算付款时间。故对原告主张的工程款利息认定如下：自2017年1月29日起至2018年1月28日止期间，以526230.14元[7884047.14元（8298996.99元×95%）-7357817元（已付款）]为基数，自2018年1月29日起至2019年8月19日止期间，以941179.99元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，以941179.99元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于被告中交三航江苏分公司及中交三航公司的责任，中交三航公司将其承接的涉案工程交由其下属的中交三航江苏分公司施工，并无不当；而中交三航江苏分公司将涉案工程分包给被告**公司施工，其间签订的施工合同合法有效，因被告中交三航江苏分公司及中交三航公司在涉案工程中，既没有转包工程，也没有违法分包行为，其也非涉案工程的发包人，原告要求其在欠付工程款范围内承担连带责任没有法律依据，本院依法不予支持。 综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告**电力股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告***工程款941179.99元及利息（利息自2017年1月29日起至2018年1月28日止期间，以526230.14元为基数，自2018年1月29日起至2019年8月19日止期间，以941179.99元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以941179.99元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费18281元，由原告承担3481元，由被告**电力股份有限公司承担14800元（因原告已预交，被告**公司将承担的14800元于给付上述款项时一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省***市中级人民法院。同时应向江苏省***市中级人民法院预交上诉案件受理费18281元，并将交款凭证一并交于本院。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审　判　长　　王　艳 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十二月十七日 书　记　员　　*** 法律条文及上述须知 一、法律条文 （一）《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 （二）《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定； 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 （三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间： 建设工程已实际交付的，为交付之日； 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 （四）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报***市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。