某某、某某等民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫14民终5589号 上诉人（原审原告）：***，男，1982年8月20日出生，汉族，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：***，山东郓城导航法律服务所法律工作者 上诉人（原审被告）：***，男，1991年3月19日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：***，河南圣璞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南圣璞律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：南通博群建设工程有限公司，住所地：江苏省启东市汇龙镇人民中路972号-309。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（青岛）律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人***博群建设工程有限公司（以下简称南通博群公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2022）豫1402民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***诉讼请求：一、请求二审法院依法撤销商丘市梁园区人民法院（2022)豫1402民初582号民事判决书，并予以改判。二、一、二审诉讼费用由***、南通博群公司承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清，认定伤残等级及适用的伤残赔偿金标准错误，请求二审法院查明事实，予以改判。首先，上诉人***为在被上诉人南通博群公司提供劳务中受伤,***的工资是南通博群公司直接通过银行转账的方式打入***名下的银行卡中，故上诉人***与南通博群公司存在直接的劳务合同关系。故应当以工伤标准等级认定伤残，通过相关工伤赔偿责任给予相应的赔偿。根据山东省统计局公布的《2021年山东省国民经济和社会发展统计公报》，2021年度山东省城镇居民人均可支配收入47066元、城镇居民人均消费支出29314元，根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》规定，山东地区人身如按照损害赔偿纠纷案件中残疾赔偿金应按照新标准47066元/年进行计算、被扶养人生活费均按照新标准29314元/年进行计算。又因一至十级对应百分比系数分别为100%至10%，具体计算方式如下：一级伤残为上一年度城镇居民人均可支配收入标准乘以二十年再乘以100%，二级伤残赔偿金计算应为47066元×20年伤残则乘以90%，依此类推，九级伤残乘以20%,十级伤残乘以10%。对于单处伤残的，一级伤残为上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准乘以二十年再乘以100%，二级伤残则乘以90%，依此类推，九级伤残乘以20%,十级伤残乘以10%。对于多处伤残的，确定残疾赔偿金时，以评定的最高伤残等级赔偿比例为基数。其他伤残为2级—5级的，每增加1处，增加赔偿比例4%;其他伤残等级为6级—10级的，每增加1处，增加赔偿比例2%;增加的赔偿比例合计不得超过10%。最高赔偿比例不得超过100%。故对于***的伤残赔偿金及被扶养人生活费的计算应如下：47066元×20年×12%=112958.4元；被扶养人生活费：29314元×（3+7）年×12%÷2人=17588.4元。二、一审法院认定事实错误；一审法院只认定上诉人***为配合重新鉴定伤残等级而产生的交通费及诉讼费，对误工费没有认定，不符合法律规定，其为配合重新鉴定伤残而产生的误工费也与损害行为具有直接因果,应予赔偿。且原审（2021)豫1402民初3313号中关于上诉人***的交通费认定为742.5元，但发回重审后酌情认定500元，对事实认定错误。 ***上诉请求：一、依法撤销河南省商丘市梁园区人民法院民事判决书（2022）豫1402民初582民事判决书，改判***不承担***的赔偿费用。二、本案一审、二审诉讼费由***、南通博群公司承担。事实与理由：一、本案应适用劳动工伤程序处理，***不是适格主体。***与南通博群公司是事实劳动关系，应当按工伤程序处理，本案应劳动仲裁前置。只有在经历工伤赔偿无法受理的情况下，***才能按照提供劳务者损害进行诉讼。二、***与南通博群公司存在劳动关系，责任主体应为南通博群公司。***2020年到南通博群公司承建的商丘市港汇万达广场的施工现场劳动。***接受南通博群公司的指挥工作，并由南通博群公司支付工资，双方形成事实劳动关系。2020年10月29日，***系在施工时被高空掉落的砖块砸伤的右眼。很显然被上诉人在工作时间工作地点因工受伤，应依照《中华人民共和国劳动法》《工伤保险条例》的规定，依法应进行工伤程序处理。三、***与***不存在提供劳务关系，***与南通博群公司不存在劳务分包关系。***也是南通博群公司承建的商丘市港汇万达广场的施工现场工人，如果***发生工伤事故，也应按工伤赔偿程序主张权利。《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》第十一条第三款：属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知中明确将违法分包后发生的工伤事故损害赔偿责任划归发包单位。部门规章与行政法规相冲突，应当适用行政法规的规定，即，工伤事故不应当直接将第三人作为责任主体。因此，如果南通博群公司与***形成分包关系，也是违法分包，属于无效。其责任主体仍为原审被告。四、如果按照提供劳务者损害处理，应当根据各自的过错承担赔偿责任，***不应承担全部赔偿责任。 南通博群公司辩称，一、***系***班组成员，其受雇于***，上述事实由南通博群公司提交的承诺书、借据、委托书等证据予以证实，***受伤由于自身不慎或第三人的原因所致，其人身损害的赔偿或补偿责任应当由直接雇主***承担。与南通博群公司无关。二、***与南通博群公司系劳务分包关系。三、***不是南通博群公司员工。四、根据2014年全国民事审判工作会议纪要第59条的答复实际施工人与其招用的劳动者之间应当认定为雇佣关系，实际施工人的前一手，具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间即不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。本案中，***与南通博群公司之间不存在劳动关系。 针对***的上诉理由，***答辩理由同上诉意见。 针对***的上诉理由，***辩称，***系代表南通博群公司雇佣***，受伤过程中没有第三方损害，在工作过程中，南通博群公司没有提供安全措施，致***右眼受伤，***与南通博群公司存在劳动关系，***系中间介绍人和公司负责人，事故发生后，***多次要求南通博群公司按工伤进行赔付，并要求工伤鉴定，但双方没有达成一致意见，最后也没有认定工伤，后***才按提供劳务者受害责任进行起诉。***的右眼受伤是高空坠落砖块造成，***不存在过错。 ***向一审法院起诉请求：***、南通博群公司赔偿***医疗费、住院伙食医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、住宿费、检查费等费用合计204080元。 一审法院认定事实：南通博群公司将其承建的港汇万达广场项目的通风空调施工以班组的形式分包给***，***由***雇佣到***班组工作，工资由***发放。因建筑工程领域受农民工支付条例的行政管理制约，***的工资由***班组报至南通博群公司，由南通博群公司代***支付，从应支付***的工程款中扣除。2020年10月29日下午，***在商丘市梁园区万达广场项目进行通风作业时被高空掉落的砖块砸伤***的右眼，同日被送至商丘市第一人民医院急诊做了缝合手术。2020年11月8日，***至山东省鄄城复明眼科医院门诊做了相关检查和治疗，支出医疗费768.70元；2020年11月16日，被告入住山东省鄄城复明眼科医院住院治疗，同年11月23日出院，住院七天，支出医疗费2297.51元，诊断为：右目外伤玻璃体积血、右目黄斑水肿、右目视网膜震荡、右目角膜斑翳。2021年2月26日，***至菏泽艾尔眼科医院有限公司检查支出费用95元；同年3月31日、8月11日，***至鄄城复明眼科医院门诊坐了门诊复查，支出检查费340元，以上合计3501.21元。***在原审自行委托鉴定的伤残等级及护理期限、营养期鉴定，南通博群公司不予认可，并申请重新鉴定。2022年6月6日，一审法院委托济宁医学院司法鉴定中心鉴定所重新鉴定，该司法鉴定意见书鉴定意见：1.***右眼角膜斑翳形成并累及瞳孔区评定为十级伤残。2.***右眼视力障碍评定为十级伤残。3.***的误工期为90日，护理期为45日，营养期为45日。***已支付***医疗费3620元。另查明：2020年度山东省城镇居民人均可支配收入43726元，城镇居民人均消费性支出26731元；居民服务业和其他服务业职工平均工资为55092元/年。2020年度河南省城镇非私营性单位建筑业平均工资为58683元。***育有一子一女，女儿张淑慧，出生于2006年10月19日；儿子***，出生于2010年5月29日。 一审法院认为，***雇佣***为其提供劳务，并商定每天工资，***劳务内容由***确定，南通博群公司依据***提供的班组工资表直接打入***卡内，仅是在工程款范围内代付***的工人工资，该代付款项从应支付***的工程款内扣除，***和南通博群建设工程有限公司是工程劳务分包关系，***雇佣***亦是为完成分包的工程的合同义务，但与***却不存在直接雇佣关系，就如雇佣某人生产三轮车，该批三轮车是雇佣者基于与他人的买卖合同生产的，受雇者按雇佣者管理安排生产三轮的劳务是为雇佣者提供的，而非是为买三轮的人提供的，劳务关系是雇佣者和受雇者之间的内部关系，二者内部之间具有不平等性，受雇者要接受雇佣者的管理和指示从事劳务。从***和***之间的微信内容涉及的工资，和与南通博群公司无直接关系，***从南通博群公司相关借支工程款的借条和出具的承诺书，均可证明***和***之间存在雇佣关系，及天威和南通博群建设工程有限公司系劳务分包关系。***作为***的雇佣人，依法应对***在雇佣提供劳务期间致自己受伤的各项损失承担赔偿责任。南通博群公司将工程违法发包给不具有施工资质的***，依法应对***所受损害承担连带赔偿责任。因最高人民法院在全国部分省市推行《关于进一步推进人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》，河南、山东均为试点省市，不再区分城镇和农村死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算方式，统一按城镇标准赔付。***本次受伤依法应计算的实际损失：1.医疗费：3501.21元，2.住院伙食补助费：7天×50元/天=350元，3.营养费：45天×20元/天=900元，4.***无固定收入，误工费参照受诉法院所在地建筑业上一年度职工的平均工资58683元计算为：90天×（58683元÷365天）=14470.20元，5.护理费因***在山东省住院，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，本院按照山东省居民服务业和其他服务业职工平均工资55092元计算为：45天×（55092/年÷365天）=6792.30元，6.因山东省城镇居民可支配收入高于河南标准，伤残赔偿金按山东省城镇居民可支配收入43726元计算为：伤残赔偿金43726元/年×20年×11%=96197.20元，7.被抚养人生活费：26731元×（3＋7）年×11%÷2人=14702.05元，8.精神损害抚慰金为6000元，9.交通费酌定支持500元，10.第一次鉴定费2300元。***为配合重新鉴定而支出的交通费290元，住宿费140元，为确定***伤残等级而支出的必要费用，该伤残等级是赔偿的前提条件，与损害行为具有直接因果关系，应予赔偿，以上合计146142.96元，因***已支付***医疗费3620元，应当从赔偿数额中予以扣除，故***应赔偿数额为142522.96元。***另行以开车加油和过路费支出的费用，因交通费是正常乘坐公共交通工具而产生的费用，到鉴定机构现实中可以乘坐长途汽车、火车、自己开车、乘坐飞机或租车前往，每种途径因舒适度不同导致费用截然不同，依日常生活经验法则，该费用应是合理必要的交通支出费用，否则因自己享受舒适度较高的交通工具产生远超出一般正常公共交通的费用由对方承担的不公平合理的后果出现，且交通费应按往返1次计算，故对其他交通费用不予支持。***作为受雇佣者，依据劳务内容配备的安全护具和防护设施均应由雇佣者提供，***并未提交已提供防护工具而***劳务中未佩戴的证据，***受伤原因亦非自身过错所致，故***提出***有过错应减轻责任的理由，不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决：一、被告***赔偿原告***医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等损失合计142522.96元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、被告南通博群建设工程有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4181.17元，由原告***负担1261.17元，被告***负担2920元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系应如何认定，一审对本案定性、责任主体的认定是否正确。二、***应否承担赔偿责任，如应承担，一审判决***承担全部责任是否正确。三、一审对***的伤残等级、伤残赔偿金标准、误工费、交通费的认定是否正确。 关于第一个焦点问题，首先劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系、劳动者是否构成工伤均应经劳动仲裁部门予以确认，在双方未经劳动仲裁部门确认的情况下，劳动关系确认和工伤的认定，不属于民事案件受案范围。本案中，***与南通博群公司均未到劳动仲裁委申请确认双方存在劳动关系和进行工伤认定，故***、***主张***与南通博群公司之间存在劳动关系，***构成工伤，本院不予支持。其次，根据***一审诉请内容，其主张与***之间存在劳务关系，要求***、南通博群公司之间承担赔偿责任，故一审法院将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷予以审理正确，***关于本案定性错误的主张不能成立，不予支持。第三，从查明事实可知，南通博群公司将其承建的港汇万达广场项目通风空调施工以班组的形式分包给***，***与***联系提供劳务事宜，并协商每日工资数额，***提供劳务的内容是由***确定，南通博群公司依据***提供的班组工资表向***支付工资，故一审法院认定***与***之间存在劳务关系、南通博群公司与***之间存在工程分包关系正确，***、***关于***与南通博群公司之间存在劳务关系的主张不能成立，不予支持。 关于第二个焦点问题，从查明事实看，***在工作过程中，被高处坠落的砖块砸中眼部受伤，对于***而言，其被砸伤并非本身原因所导致的，***作为接受劳务的一方，并未为***提供相应的安全保障措施，故一审认定***承担全部赔偿责任并无不当。***主张***在施工过程中存在过错，但并未提交充分证据证明，其关于不承担全部责任的主张不能成立，不予支持。 关于第三个焦点问题，***系按提供劳务者受害责任纠纷提起本案诉讼，故本案应当按照人身损害赔偿标准认定其损失，故案涉鉴定意见依据《人体损伤至残程度分级》认定***的伤残等级并无不妥。***对该鉴定意见虽有异议，但并未提出相反证据足以推翻该鉴定意见确认事实，且并无证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条应予重新鉴定情形，***主张伤残等级过低不应支持。鉴于《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》适用范围仅限于山东省范围内的人民法院，***主张本案应按照该意见的相关规定计算残疾赔偿金和被抚养人生活费，本院不予支持。关于交通费的认定问题，一审法院依据***提交的交费票据，综合本案案情酌定***因鉴定发生的交通费符合客观情况，***关于交通费计算错误的主张不能成立，不予支持。按照《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》的规定，误工费根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，***主张因配合伤残等级鉴定产生误工费用，一审法院未予支持并无不妥。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人***的上诉请求亦不能成立，亦予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8362.34元，由上诉人***负担4181.17元，由上诉人***负担4181.17元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　郭　玮 审 判 员　　段　旭 审 判 员　　*** 二〇二二年十二月三日 法官助理　　朱　琳 书 记 员　　***