常州市金坛区儒林镇人民政府、江苏科达建设发展集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏04民终2357号 上诉人（原审被告）：常州市金坛区儒林镇人民政府，住所地常州市金坛区儒林镇府前路66号。 法定代表人：***，该镇镇长。 委托诉讼代理人：***，江苏***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏科达建设发展集团有限公司，住所地常州市金坛区儒林镇园区西路12号。 法定代表人：万如庆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏源博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏源博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏**生物科技有限公司，住所地常州市金坛区儒林镇工业集中区儒园路1号。 法定代表人：***。 上诉人常州市金坛区儒林镇人民政府（以下简称儒林镇政府）因与被上诉人江苏科达建设发展集团有限公司（以下简称科达公司）、江苏**生物科技有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2021）苏0413民初5703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 儒林镇政府上诉请求:1.撤销一审民事判决第三项，依法驳回科达公司对儒林镇政府的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、鉴定费由**公司承担。事实与理由：一审判决第三项认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。一、该判决书适用法律错误。（一）该判决认定儒林镇政府出具的《***》构成法律意义上的保证，该认定适用法律错误，理由如下:1.儒林镇政府的主体不适格。儒林镇政府在招商引资过程中，为招商企业**公司提供服务，属***镇政府履行其行政职责，儒林镇政府与**公司之间不是民事法律关系中的平等主体。2.儒林镇政府出具《***》，没有任何承担民事保证责任的意思表示。儒林镇政府提供的“坛招办字（2018）13号”文件可以证明**公司的生产项目是政府的重点招商引资项目，“坛建发（2013)150号”文件表明，儒林镇政府作为属地管理的政府单位，有义务按照上述两份文件为招商引资企业提供行政服务，在此背景下,儒林镇政府出具了《***》，其本意是为了对招商引资项目的建设工程质量和安全承担主体责任，没有任何为建设工程债权债务提供保证的意思表示，科达公司也未提供任何直接证据予以证明。并且，该《***》只是对建设工程项目的相关审批单位出示，并没有出示给科达公司，科达公司不可能具备要求儒林镇政府承担民事保证责任的预期，故双方没有形成任何关于保证的合意。（二）退一步讲，即使儒林镇政府出具的《***》构成法律意义上的保证合同，该保证合同也属于无效合同，理由如下：1.主合同无效，作为从合同的保证合同也无效。该判决书已经认定，**公司、科达公司之间签订的《建设工程施工合同》无效，该合同是主合同，而一审判决书认定儒林镇政府出具的《***》构成法律意义上的保证，属于从合同，那么该保证合同无效。合同无效后，应当根据过错程度赔偿对方的损失。但是，一审判决没有考虑到其认定的保证合同无效，却按照有效合同的规定判决儒林镇政府承担连带赔偿责任，属于明显的适用法律错误。2.儒林镇政府属于政府机关，根据《中华人民共和国民法典》第683条的规定，机关法人不得作为保证人。该规定属于法律禁止性规定，故即使儒林镇政府出具的《***》构成法律意义上的保证，是保证合同，该保证合同也属于无效合同。3.保证合同无效的责任在***公司，儒林镇政府没有过错，不应当承担过错赔偿责任。科达公司作为建设工程施工单位，应当具备相应的专业知识，其明知发包人未取得建设工程规划***，仍然与发包人签订《建设工程施工合同》，主观上具有过错，应当承担《建设工程施工合同》无效的过错责任。而保证合同作为从合同，其无效的后果也应当由科达公司承担。发包人**公司未能取得建设工程规划***的原因是该公司的实际控制人涉嫌犯罪，具有过错，发包人应当与施工单位科达公司共同承担过错责任。而对于**公司实际控制人的犯罪，儒林镇政府没有任何过错，不应当承担任何责任。二、一审判决认定事实不清。对***镇政府来说，本案的争议焦点是儒林镇政府出具的《***》是否构成保证。应当从儒林镇政府出具《***》的背景、***的内容、引发纠纷的原因、引发的后果及与本案纠纷的因果关系等综合考虑。1.儒林镇政府出具《***》的背景，是为了招商引资，前面的观点已经表述清楚，不再重复；2.根据儒林镇政府出具《***》的内容，可以明确认定，该***只向各相关单位出具，并不是出具给科达公司，该***中没有任何关于民事保证的内容；3.引发纠纷的原因，是因为**公司的实际控制人涉嫌刑事犯罪，对于该公司实际控制人的犯罪事实，属于对本案有重大影响的事实，一审法院依法必须要予以**，但是，一审判决忽略了该重大事实，也就没有充分考虑到因果关系。故一审判决认定事实不清。综上所述，一审判决的第三项认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。 科达公司二审答辩称，一、儒林镇政府认为其主体不适格是错误的。儒林镇政府是原审被告，对于被告的起诉可以支持或者驳回，不存在不适格的问题。而在本案中，儒林镇政府的***中的内容并非履行行政职责，故其承担民事责任并无不当。儒林镇政府以其作为被告不适格为由，提起上诉，不符合法律规定。二、一审法院以《***》构成法律意义上的保证的认定有误。儒林镇政府在《***》中明确其“与建设单位共同履行主体责任”、“因项目先行开工产生的一切后果由我镇承担”等承诺，属于并存的债务承担，并非保证。保证需要保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，由保证人履行责任。本案中，儒林镇政府承诺的内容系加入建设施工合同的法律关系之中，与**公司共同履行主体责任并承担由此产生的债务等一切后果。故儒林镇政府向建设施工合同一方的科达公司做出的承诺系债务承担而非保证。因本案中无论保证还是债务承担，其后果均应导致支持科达公司的诉讼请求，故虽然一审法院适用法律有误，其判决结果正确，应当得到支持。三、一审法院在判决中认定案涉建设工程施工合同无效系由**公司和儒林镇政府导致，并在事实上给科达公司造成巨额损失。在此过程中，科达公司是基于对儒林镇政府的所做出的承诺而产生信赖并进行了施工，对案涉合同的无效无任何过错。**公司和儒林镇政府的过错行为导致了科达公司损失的产生，按照法律规定，应当共同承担全部赔偿责任。综上，请求二审法院对于一审判决的法律适用上予以纠正，并维持一审判决结果。 **公司二审未作答辩。 科达公司向一审法院起诉请求：1.判令科达公司与**公司之间的建设工程施工合同无效，由**公司、儒林镇政府赔偿科达公司损失13863424.15元，并承担自起诉之日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.**公司、儒林镇政府承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年10月29日科达公司与**公司签订建设工程施工合同（合同编号RJSW8)，工程名称为江苏**生物科技产业园雄安北园、雄安南园、廊坊园土建安装等工程，工程规模约33000平方米，签约合同价为47946090.91元，双方对有关权利义务进行了约定，其中约定发生争议向常州仲裁委申请仲裁；2018年11月22日双方签订同一建设工程施工合同的备案合同，双方对有关权利义务进行了约定，其中约定发生争议向常州法院起诉。合同签订后科达公司进场进行施工，双方合同指向的工程至今未取得建设工程规划***。因**公司资金及运行问题，科达公司在进行部分施工后未能继续施工。***镇政府委托，2019年11月22日江苏常地房地产资产评估勘测规划有限公司作出常地房（2019）（坛）字第289号房产评估报告，对**公司相应范围在建工程、附属设施、道路进行价值估算，估价为13953561元。科达公司为主张权利于2020年7月9日诉至该院，要求判令其与**公司之间的建设工程施工合同无效，由**公司、儒林镇政府赔偿其损失13953561元，并承担自起诉之日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。该院于2020年11月25日作出（2020）苏0413民初3116号民事判决书，判决涉案合同无效；驳回科达公司的诉讼请求。科达公司不服上诉至我院。2021年4月9日我院以（2021）苏04民终1189号判决：撤销该院（2020）苏0413民初3116号民事判决书；本案发回一审法院重审。2021年7月1日该院重新立案受理。2021年9月3日科达公司向该院申请要求对已经完成的工作量进行鉴定。常州华嘉建设咨询有限公司于2021年12月1日作出***价鉴（2021）第002号工程造价鉴定意见书，对已完工程鉴定造价为14231958.22元。***镇政府提出鉴定造价异议，2021年12月24日该鉴定机构作出回复，核减造价368534.07元。 一审法院组织双方进行了举证质证，对相关证据进行了认定。一审庭审过程中，一审法院应儒林镇政府的申请，鉴定人***、***到庭接受质询。 一审法院认为，当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划***等规划审批手续的除外。本案中，**公司未取得建设工程规划***等规划审批手续，与科达公司签订了建设工程施工合同，科达公司依约进入现场施工，直至科达公司诉讼前仍然未取得建设工程规划***等规划审批手续，因此科达公司与**公司于2018年10月29日、2018年11月22日签订的两份建设工程施工合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，**公司未取得建设工程规划***就签订合同，在合同履行过程也未采取补救措施最终取得相关手续，并且施工过程中未按约履行，因此对造成科达公司财产损失应当负全部责任，应按照该院在诉讼中委托鉴定机构鉴定的损失13863424.15元予以赔偿。对***镇政府作出的项目建设过程中派专人负责施工质量和安全，与建设单位共同履行主体责任的《***》是否承担法律责任的问题。儒林镇政府在招商引资过程中，对于**公司建设的年产50万袋酵素酚项目落户在该镇，作出了承诺在项目建设过程中派专人负责其施工质量和安全，并与建设单位共同履行主体责任，负责督促项目建设单位按有关要求及时完善国土、规划、建设等资料，因项目先行开工产生的一切后果由该镇承担。尽管在以前的招商引资过程中，项目所在地的儒林镇政府可能同样出现类似未领取建设工程规划***继续开工建设，在后期的工作中能够完善手续可能未出现纠纷，***镇政府不能以此作为常态工作方式，应当预见到未领取建设工程规划***带来的法律风险和后果，科达公司是基***镇政府作出的《***》，出于对儒林镇政府的信任，在相关手续不全的情况下进入施工现场施工，儒林镇政府的《***》符合《中华人民共和国担保法》第六条有关保证的规定，构成法律意义上的保证，《***》所涉债务达成保证担保的合意，在科达公司、儒林镇政府之间形成保证合同关系，儒林镇政府应对**公司赔偿科达公司的损失承担连带保证责任。因本案为发回重审案件，科达公司诉讼所称的起诉之日，应为本案立案之日即2021年7月1日，因此科达公司要求**公司承担损失的利息，应自2021年7月1日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。**公司经法院合法传唤未到庭应诉、参加庭审，视为对其诉讼权利的放弃。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日实施）第三条、第六条、第二十七条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，作出如下判决：一、确认江苏科达建设发展集团有限公司与江苏**生物科技有限公司于2018年10月29日、2018年11月22日签订的两份建设工程施工合同无效。二、江苏**生物科技有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿江苏科达建设发展集团有限公司因建设工程施工合同造成的损失人民币13863424.15元，并承担自2021年7月1日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、常州市金坛区儒林镇人民政府对上述第二项承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105522元、鉴定费117676元，合计人民币223198元，由江苏**生物科技有限公司负担；常州市金坛区儒林镇人民政府对江苏**生物科技有限公司负担部分负连带责任。 本院对一审查明的双方无争议的事实依法予以确认。二审中，各方均未提交新证据。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉建设工程施工合同的效力；2.儒林镇政府所出具的《***》的性质；3.儒林镇政府应当承担何种责任及责任范围。 关于案涉建设工程施工合同的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021）第三条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划***等规划审批手续的除外。本案中，因**公司在科达公司一审起诉前仍未取得相关规划审批手续，故案涉建设工程施工合同应当认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案证据，**公司未取得并完善相关国土、规划、建设等手续的情况下即与施工方科达公司签订建设工程施工合同进行开工建设，是导致案涉两份建设工程施工合同无效的根本原因，**公司实际控制人是否涉嫌犯罪与案涉建设工程施工合同效力本身无关。因此，一审判决认定科达公司与**公司于2018年10月29日、2018年11月22日签订的两份建设工程施工合同无效，并无不当。 关***镇政府所出具的《***》的性质。在案涉工程开工建设过程中，儒林镇政府出具《***》，承诺“在该项目建设过程中将派专人负责其施工质量和安全，并与建设单位共同履行主体责任，负责督促项目建设单位按有关要求及时完善相关国土、规划、建设等资料”，并承诺“因项目先行开工产生的一切后果”由其承担，据该承诺所记载内容来看，该“一切后果”并未排除因合同无效而产生的相应损失。二审中，科达公司主***镇政府构成并存的债务承担即债务加入，对此本院认为，儒林镇政府并未与**公司约定由其加入**公司的债务，即便儒林镇政府出具《***》的行为构成对科达公司的单方允诺，也不必然构成债务加入，尚需结合儒林镇政府的意思表示、工程先行开工建设的背景及当地行政主管部门的行政管理手段综合考量。首先，儒林镇政府依照相关文件规定和附件格式出具承诺，在没有明确意思表示和约定的情况下，该承诺不能直接推定为具备债务加入的效果意思；其次，开工建设初始，相应债务是否产生、债务具体范围和金额均未确定，儒林镇政府没有加入债务的客观依据；再次，儒林镇政府与**公司之间并无债权债务关系或其他利害关系，儒林镇政府对**公司的债务不享有履行利益，主***镇政府构成债务加入缺乏事实基础。因此，不应认定儒林镇政府出具《***》的行为属于债务加入。据此，根据儒林镇政府出具承诺的背景和该承诺的内容，可以认定儒林镇政府有负责督促建设单位按要求完善建设手续的责任，并就此产生的法律后果作出保证。儒林镇政府二审主张其作为机关法人作出的保证无效，不应当承担责任，该项主张不符合民事主体平等参与经济活动的公平原则，亦有悖于促进诚信政府建设，对该项主张本院不予支持。 关***镇政府应承担何种责任及责任范围。本院认为，儒林镇政府作为机关法人，不论案涉两份建设工程施工合同是否有效，其作出的保证均无效，儒林镇政府应当承担缔约过失责任，该责任应属补充责任。对***镇政府所承担责任的范围，应结合本案各方过错予以确定。我国《民法典》第六百八十二条第二款规定，保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，对于**公司而言，其在没有取得建设用地许可、建设工程规划许可等相应建设手续的情况下，与科达公司签订建设工程施工合同，将案涉工程发包给科达公司施工，在合同履行过程中也未积极取得相关手续，应当对合同无效后产生的相应损失承担主要责任；对***镇政府而言，其作为属地政府，明知未完善相关国土、规划、建设等手续的情况下先行开工所产生的法律后果，仍然出具相应承诺，应当预见到其出具的《***》可被施工方所知悉和信赖，可以认定儒林镇政府存在相应过错；对***公司而言，我国法律及司法解释明确规定机关法人不得提供担保，亦明确规定未取得建设工程规划***等规划审批手续的，所签订的建设工程施工合同无效，科达公司对上述法律规定应当明知，其不应以对儒林镇政府产生信赖为由对抗我国法律的效力性强制规定，故其对儒林镇政府的承诺产生信赖本身亦存在过错，对合同无效后产生的相应损失，其自身应当承担一定过错责任。对此，本院认定科达公司自身应承担10%的过错责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条第一款第一项规定，儒林镇政府与科达公司均有过错，儒林镇政府应承担的赔偿责任不应超过**公司不能清偿部分的二分之一，根据一审查明的事实及鉴定机构出具的鉴定意见，案涉工程造价损失确定为13863424.15元，但利息损失尚未确定，故本院认定儒林镇政府应当在损失的45%（即损失的最终确定数额×90%×50%）的限度内就**公司不能清偿的部分承担赔偿责任。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、第二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持常州市金坛区人民法院（2021）苏0413民初5703号民事判决第一项、第二项； 二、变更常州市金坛区人民法院（2021）苏0413民初5703号民事判决第三项为：常州市金坛区儒林镇人民政府对上述第二项所确定的损失在45%的限度内就江苏**生物科技有限公司不能清偿部分承担赔偿责任； 三、驳回江苏科达建设发展集团有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费105522元、鉴定费117676元，合计人民币223198元，由江苏**生物科技有限公司负担，常州市金坛区儒林镇人民政府对江苏**生物科技有限公司应负担部分在45%的限度内承担补充责任；二审案件受理费105522元，由常州市金坛区儒林镇人民政府负担47485元，由江苏**生物科技有限公司负担58037元（二审案件受理费105522元已由儒林镇政府预交，**公司应负担部分于本判决生效之日起十五日内径***镇政府）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年八月十五日 法官助理　潘　军 书 记 员　巢　莺